원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

피고인에 대하여 40시간의 성폭력...

1. 항소이유의 요지

가. 검사 1) 사실오인 및 법리오해 주장 수사기관에서 피해자가 ‘피고인이 강간하겠다고 협박하며 허벅지와 엉덩이를 만졌다.’거나, 피고인이 ‘피고인의 성기가 피해자의 엉덩이에 닿았다.’라고 각 진술하였음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하고 법리를 오해하여 주거침입 강간미수 범행을 무죄로 판단하였다. 2) 양형부당 주장 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 8월)은 너무 가벼워서 부당하다.

나. 피고인(양형부당) 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단(공소장 변경) 검사는 당심에 이르러 종전의 공소사실을 유지하면서(다만, 공소사실 중 “그 곳 옷걸이에 있던 피해자의 블라우스로 피해자의 머리를 덮고” 부분을 삭제), 적용법조에 예비적으로 “구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(법률 제11162호) 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제298조, 제48조 제1항”을, 공소사실에 아래 예비적 공소사실을 각 추가하는 내용으로 공소장 변경 허가 신청을 하였고(검사가 당심에서 예비적 공소사실을 추가하였으므로, 당초의 공소사실은 주위적 공소사실이 되었다), 이 법원은 이를 허가하였다.

따라서 당심에서는 심판대상이 변경되었으므로 이 부분 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 원심판결에 위와 같은 직권 파기 사유가 있더라도 주위적 공소사실에 관한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.

나. 주위적 공소사실에 관한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 공소사실의 요지 피고인은 2012. 6. 13. 02:10경 용인시 수지구 C에 있는 D건물 28동 B02호 뒤편 화단에서 피해자 E(여,...