원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

피고인에 대하여 40시간의 성폭력...

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 법리오해 주장 이 사건 범행 당시 피고인은 피해자가 잠을 자고 있다고 생각하였기 때문에 피고인에게 위력을 행사하여 피해자를 추행한다는 인식이 없었음에도 불구하고, 원심은 위력 추행에 관한 법리를 오해하여 피고인에 대하여 13세 미만 미성년자 위력 추행에 의한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법으로 의율하였다. 2) 양형부당 주장 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2) 공개명령 및 고지명령 면제 부당 주장 피고인이 아동인 피해자를 성추행하였고 피고인에게 재범의 위험성도 높음에도 불구하고, 원심은 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령을 면제하였다.

2. 직권 판단(공소장 변경) 검사는 당심에 이르러 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)의 점에 관한 종전의 공소사실을 유지하면서, 예비적으로, 죄명에 “미성년자의제강제추행”을, 적용법조에 “형법 제305조, 제298조”를, 공소사실에 아래 범죄사실을 각 추가하는 내용으로 공소장 변경 허가 신청을 하였고(검사가 당심에서 예비적 공소사실을 추가하였으므로, 당초의 공소사실은 주위적 공소사실이 되었다), 이 법원은 이를 허가하였다.

따라서 당심에서는 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 원심판결에 위와 같은 직권 파기 사유가 있더라도 주위적 공소사실에 관한 피고인의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.

3. 주위적 공소사실에 관한 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단 가....