광주고등법원 2019.5.30.선고 2018누5955 판결

나. 이 사건 추진위원회는 2015. 4. 8. 피고에게 조합설립인가신청을 하였는데, 피고 는 2015. 7. 6. 구 도시 및 주거환경정비법(2015. 6. 22 . 법률 제13378호로 개정되기 전의 것, 이하 '도시정비법'이라 한다 )에서 규정한 토지등소유자 75%(3/4) 이상의 동의 율에 미달한다는 이유로 위 신청을 반려하였다.

다. 이 사건 추진위원회는 2015. 8. 17. 동의서 등을 보완하여 토지등소유자 2,365명 중 1,783명이 조합설립에 동의하여 동의율이 75.39 % 라며 피고에게 조합설립인가신청 ( 이하 '이 사건 신청'이라 한다 )을 하였다.

라 . 피고는 2015. 9. 18. 토지등소유자 2 ,365명 중 1,775명이 조합설립에 동의하여 동의율이 75.05 %라고 보아 피고보조참가인의 설립을 인가( 이하 ' 이 사건 처분'이라 한 다 )하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3호증, 을가 제11호증(가지번호 있는 것은 가지 번호를 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고들의 주장

이 사건 처분은 토지등소유자 수 2,365명, 동의자 수 1,775명, 동의율 75.05% 임을 전제로 하나, 피고가 이와 같이 동의율을 산정한 부분에는 뒤에서 보는 바와 같이 여 러 하자가 존재하고, 이러한 하자를 고려하면 동의율이 75 % 에 미달하는 것은 명백하 다 . 그럼에도 피고는 조합설립에 필요한 동의율이 충족된 것으로 보아 이 사건 처분을 하였는바, 이 사건 처분은 그 하자가 중대 명백하여 무효이다.

나. 피고의 주장

1) 원고가 주장하는 각 동의율 산정에 관한 하자는 존재하지 않을 뿐만 아니라, 오히려 피고가 위와 같이 동의율을 산정하면서 이 사건 신청 전에 보완된 14명의 동의 서를 반영하지 않았으므로 동의자 수에 14명이 추가되어야 한다. 따라서 토지등소유자 수는 2,365명, 동의자 수는 1,789명이 되어 동의율은 75.64 % 이므로, 이 사건 처분은 적 법하다.

2) 설령, 피고가 동의율을 산정한 부분에 일부 하자가 존재하여 동의율이 75 % 에 미달하게 된다 하더라도, 그 하자가 중대하거나 명백하다고 볼 수는 없다.

3. 관계 법령

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같 으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용 한다.

4. 본안 전 항변에 관한 판단

5. 토지등소유자의 동의율에 관한 판단 - 가. ~ 차 토지소유자별 개별판단 생략

카. 소결론

종합하면, 아래 표 기재와 같이 토지등소유자 수는 2,378명, 동의자 수는 1,782명 으로 보아야 하므로, 그 동의율은 약 74.94%(= 1,782명/2,378명) 가 된다 .

6. 이 사건 처분의 무효 여부에 관한 판단

가. 관련 법리

하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 , 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동 시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다. 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우 에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명 백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하 여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고 명백하다고 할 것이나 , 그 법률관계나 사실 관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하 였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25107 판결 등 참조).

나. 이 사건의 경우

피고는 동의율을 75.05% 로 산정하여 이 사건 처분을 하였으나, 앞서 본 바와 같이 적법한 방식으로 동의율을 다시 산정하면 약 74.94 % 에 해당하여 조합설립에 필요한 동의율인 75 % 에 미달하므로 이 사건 처분에는 하자가 존재한다.

그러나 이 사건의 조합설립 동의율은 약 74.94% 로 조합설립에 필요한 동의율 75 % 에 불과 약 0.06% 미달하는 정도에 불과한 점 (전체 조합원 2,378명 기준으로 토지등소 유자의 수가 2명만 감소해도 동의율 75% 를 충족하게 된다), 유효한 조합설립 인가임을 전제로 그에 따른 후행 사업절차가 상당히 진행되고 다수인의 권리의무관계가 복잡하 게 형성된 상황에서 제소기간에 구애됨이 없이 언제든지 조합설립 인가의 효력을 다툴 수 있도록 하는 것은 정비사업을 둘러싼 법률관계의 예측가능성과 법적 안정성을 침해 할 우려가 큰 점 등을 고려하면, 이 법원이 적법하게 동의율을 산정한 결과 법정 동의 율에 0.06% 미달하게 된 사정만으로는 그 하자가 중대한 것으로 보기 어렵다.

뿐만 아니라, 피고가 이 사건 처분 당시 동의율을 산정함에 있어, 특히 삼화맨션과 관련하여 집합건물이 존재하는 토지 및 집한건물의 일부만이 정비구역에 포함된 경우 토지등소유자의 수를 산정하는 방법에 관하여는(토지등소유자의 수가 6명 증가되어 동 의율 75% 충족 여부에 결정적으로 영향을 미치는 부분이다) 당시 이에 대한 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있었으므로, 비록 피고가 이를 잘 못 해석하여 행정처분을 하였더라도 그 하자가 명백하다고 할 수도 없다. 또한 원고들 이 이 법원에서 추가한 주장 부분도( 이 부분 역시 토지등소유자의 수가 10명 증가하고 동의자 수가 3명 감소하여 동의율 75% 충족 여부에 결정적으로 영향을 미치는 부분이 다), 피고가 이 사건 신청일자 기준으로 사업구역에 속한 부동산의 등기부등본을 모두 발급받아 일일이 대조하는 방법으로 사실관계의 자료를 정확히 조사하여야 비로소 그 하자 유무가 밝혀질 수 있는 경우에 해당하는바, 이 사건 재개발사업의 규모를 감안할 때 비록 피고에게 제출된 등기부등본만을 기준으로 권리변동 내역을 확인하여 이 사건 신청일자 기준의 권리변동 내역을 일부 간과한 잘못이 있다고 하더라도 그 하자가 명 백한 경우에 해당한다고 할 수도 없다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다27220 판결 등 참고).

따라서 이 사건 처분에 앞서 본 바와 같은 하자가 존재하지만, 그 하자가 중대 명 백하여 당연무효라고 보기는 어렵다.

7. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이 와 결론이 같아 정당하므로 원고들의 항소를 기각한다.