2017구합12100 주택재개발정비사업조합설립인가 무효확인

1. A

2. B

3. C(개명 전 D)

4. E

5. F

원고들 소송대리인 변호사 박철환

1. G

2.H

3. I

원고보조참가인들 소송대리인 법무법인(유한) 지평

담당변호사 정원

광주광역시 서구청장

J주택재개발정비사업조합

소송대리인 변호사 정광연

소송대리인 법무법인 맥

담당변호사 문방진, 차현영

소송대리인 법무법인 시율

담당변호사 장병우

소송대리인 법무법인 광장

담당변호사 유동규, 이준호

2018. 8. 23.

2018. 10. 4.

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용 중 원고보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인들이 부담하고, 나머지 부분은 원고들이 부담한다.

피고가 2015. 9. 18. J 주택재개발 정비사업조합 설립추진위원회에 대하여 한 J 주택재개발 정비사업조합 설립인가처분은 무효임을 확인한다.

1. 처분의 경위

가. J 주택재개발 정비사업조합 설립추진위원회(이하 '이 사건 추진위원회'라 한다)는 2015. 3. 28. 조합 창립총회를 개최하였다.

나. 이 사건 추진위원회는 2015. 4. 8. 피고에게 조합설립인가신청을 하였는데, 피고는 2015. 7. 6. 구 도시 및 주거환경정비법(2015. 9. 1. 법률 제13508호로 개정되기 전의 것, 이하 '도시정비법'이라 한다)에서 규정한 토지등소유자 75%(3/4) 이상의 동의율에 미달한다는 이유로 위 신청을 반려 하였다.다. 그 후 2015. 8. 17. 이 사건 추진위원회는 피고에게 토지등소유자 2,365명 중 1,783명으로부터 조합설립동의서를 받았다면서 피고에게 조합설립인가신청(이하 '이 사건 신청'이라 한다)을 하였다.

라. 피고는 2015. 9. 18. 토지등소유자 2,365명 중 1,775명이 조합설립에 동의하여 동의율이 75.05%라고 보아 피고보조참가인의 설립을 인가(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 주장

이 사건 처분은 도시정비법에서 정하는 토지등소유자의 동의율 75%에 미달한 하자가 있고 그 하자는 중대 명백하므로 무효이다.

3. 관계 법령

별지 기재와 같다.

4. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 피고보조참가인의 주장

원고들은 정비구역 내의 토지등소유자로 조합원으로 강제되고, 정비사업을 반대하는 경우에도 현금청산대상에 해당할 뿐이므로, 이 사건 처분으로 인하여 입는 불이익은 사실상·간접적·경제적 불이익에 불과하고, 피고보조참가인의 구성원이 아닌 독립한 제3자의 지위에서 입게 되는 불이익이라고 할 수 없다. 따라서 원고들은 이 사건 처분의 무효를 구할 법률상 이익이 없다.

나. 판단

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자도 그 처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소 또는 변경을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 법률상 자격이 있고, 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하는 것이고 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않는다.

피고보조참가인의 설립에 동의하지 아니한 원고들은 이 사건 처분으로 인하여 피고보조참가인에 의하여 자신들 소유 토지를 수용당하는 불이익을 입게 되고, 그 불이익은 직접적이고 구체적인 것이다.

따라서 피고보조참가인의 위 본안 전 항변은 이유 없다.

5. 본안에 관한 판단

가. 무효와 취소의 판단기준 및 무효의 주장 증명책임 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다. 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결, 대법원 2012. 10, 25. 선고 2010두25107 판결 등 참조).

행정처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우 그 하자가 명백하다고 하기 위해서는 그 사실관계 오인의 근거가 된 자료가 외형상 상태성을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우라야 할 것이고, 사실관계의 자료를 정확히 조사하여야 비로소 그 하자 유무가 밝혀질 수 있는 경우라면 이러한 하자는 외관상 명백하다고 할 수는 없다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91누6863 판결 참조).

그리고 행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서는 원고에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장 증명할 책임이 있다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2012두18554 판결 등 참조).

다. K맨션 동의자 수 산정의 하자

1) 원고들의 주장

도시정비법의 일반법적인 지위에 있는 도시개발법에서는 동의자 수의 산정방법에 관하여 집합건물의 구분소유자는 각각을 토지소유자 1명으로 본다고 규정하고 있으므로, 도시정비법이 적용되는 이 사건에서 집합건물의 대지권의 대상인 부지의 일부가 정비구역에 포함되었다면 그 집합건물의 모든 구분소유자가 토지등소유자로 인정되어야 한다. 그런데 피고는 K맨션의 부지가 이 사건 정비구역 내에 포함되어 있음에도 위 부지에 관하여 토지등소유자를 1명으로 산정하였을 뿐 K맨션의 구분소유자 61명을 토지등소유자로 산정하지 않았으므로, 60명을 토지등소유자의 총원에 추가하여야 한다.

2) 판단

갑 제4호증, 을가 제8호증, 을나 제15호증에 변론 전체의 취지를 종합하면, 광주 서구 L동(이하 'L동'이라고만 한다) M 대 4,022² 지상 K맨션 N동, 동, P동의 집합건물이 있는 사실, 위 집합건물 중 P동의 4/5 가량이 이 사건 정비구역 내에 있고, N동, 0동은 정비구역 밖에 있는 사실, P동에는 6명의 구분소유자가 있는 사실, 피고는 M토지에 관하여 토지등소유자를 Q 1명으로 보고 그의 동의서가 제출되지 않은 것으로 처리한 사실을 인정할 수 있다.

도시정비법 제2조 제9호 가목은 '토지등소유자'란 '재개발사업의 경우 정비구역에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자'로 정의하고 있고, 대지권이 설정된 토지는 집합건물과 분리하여 처분할 수 없으므로, 정비구역 밖에 위치하고 있는 집합건물의 구분소유자는 그 집합건물의 부지 중 일부가 정비구역 내에 포함되어 있다는 사정만으로 토지등소유자라고 할 수 없다. 따라서 K맨션 N동, 0동은 이 사건 정비구역 밖에 위치하고 있어 그 구분소유자들은 토지등소유자로 볼 수 없으나, P동의 경우 건물의 4/5가 정비구역 내에 위치하고 있어 그 구분소유자 6명은 토지등소유자의 총원에 추가되어야 한다.

M 토지에 관한 공유관계에 따라 토지등소유자 1명을 인정할 것인지 여부에 관하여 보건대, 전유부분 건물과 대지사용권의 목적인 토지의 분리처분이 금지되는 취지에 비추어 볼 때 위 토지를 K맨션 구분소유자들의 공유로 인정하여 토지등소유자 1명으로 인정할 수 없다. 또한, 갑 제3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 처분에서 위 토지의 토지등소유자로 인정된 Q은 위 토지의 등기부등본상 다른 구분소유자들의 소유권대지권 비율과 같거나 유사한 65,688/4,022,000 지분의 소유자에 불과하고 현재 K맨션의 구분소유자에 해당하지 않으므로, Q을 토지등소유자로 인정할 수도 없다(토지등소유자 6명 - Q 1명 = 5명 추가).다. 양도와 관련한 동의자 수 산정의 하자

1) 원고들의 주장

1명이 다수의 토지 또는 건축물을 소유하고 있는 경우 토지등소유자는 1명으로 보아야 하고, 그 1명이 조합설립에 동의한 후 토지 또는 건축물을 양도한 경우에도 새롭게 토지 또는 건축물을 취득한 소유자는 토지등소유자에 포함되어서는 안 된다. 따라서 R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD으로부터 토지 또는 건축물을 양도받은 사람들은 토지등소유자와 동의자로 산정하면 안 된다.

2) 판단

동의율 산정을 위한 토지등소유자 수는 이 사건 신청 당시를 기준으로 도시정비법 시행령 제28조가 규정하는 방식으로 산정해야 하고, 이 사건 추진위원회 설립에 동의를 할 당시 여러 필지가 1인의 소유였다는 이유만으로 이 사건 신청 당시 서로 다른 필지를 소유하는 수인을 토지등소유자 1인으로 산정할 수는 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 위 주장은 이유 없다.

라. 토지등소유자 중복 산정의 하자

1) 원고들의 주장

1명이 다수의 토지 또는 건축물을 소유하고 있는 경우에 토지등소유자는 1명으로 보아야 하나, AE, AF, AG, AH, AI, AJ은 중복하여 동의자 수에 산정되었으므로, 위 6명은 동의자 수의 총원에서 제외되어야 한다.

2) 판단

가) 관련 법리

도시정비법 제2조 제9호 가목의 규정에 의하면, '토지등소유자'라 함은 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자이고, 같은 법 제17조, 그 시행령 제28조 제1항 제1호의 각 규정에 의하면, 주택재개발사업에 있어서의 토지등소유자의 동의는, 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하고, 토지에 지상권이 설정되어 있는 경우에는 토지의 소유자와 해당 토지의 지상권자를 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하며, 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정하는바, 관계 법령의 내용과 체제 등에 비추어 볼 때 토지의 필지별 또는 토지·건물의 소유자, 공유자가 서로 다를 경우에는 각 부동산별로 1인이 토지등소유자로 산정되어야 하고, 동일한 공유자가 서로 다른 필지의 토지 또는 토지·건물을 공동소유하고 있을 때에는 부동산의 수와 관계없이 그 공유자들 중 1인만이 토지등소유자로 산정된다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두15852 판결 등 참조).

나) AE, AF, AG, AH, AJ 관련

갑 제3, 68 내지 71, 73호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, AE, AF, AG, AH, AI, AJ에 관하여 아래 표 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다.

위 법리에 비추어 보건대, 피고가 AE, AF, AG, AH, AJ에 관하여 토지의 필지별 또는 토지·건물의 소유자, 공유자, 지상권자 등이 서로 달라 위 표와 같이 각각 토지등소유자와 동의자로 산정한 것은 정당하고, 이와 다른 전제에 선 원고들의 위 주장은 이유 없다.

다) AI 관련

갑 제3호증의 각 기재에 의하면, 피고가 BH 토지 및 건물, BI, BJ 토지에 관하여 아래 표 기재와 같이 2명의 토지등소유자와 동의자를 인정한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 갑 제72호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, BJ 토지에 관하여 설정되어 있던 BK조합의 지상권이 이 사건 신청 전인 2015. 4. 21. 말소된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 위 토지에 관하여 BK조합의 지상권이 있는 것으로 보아 AI이 단독으로 소유하는 BH 토지 및 건물, BI 토지와 별개로 토지등소유자와 동의자를 산정한 것은 위법하다(토지등소유자 1명 감소, 동의자 수 1명 감소).

마. 국공유지 부분 산정의 하자

1) 원고들의 주장

국공유지에 관하여 광주광역시 교육감, 광주광역시, 국토교통부, 재무부, 기획재정부, 광주광역시 서구청의 6명을 토지등소유자로 산정하면 안 되고, 광주광역시, 국가, 광주광역시 서구청의 3명만 토지등소유자로 산정하여야 한다.

2) 판단

국공유지의 재산관리청이 각각 광주광역시 교육감, 광주광역시, 국토교통부, 재무부, 기획재정부, 광주광역시 서구청으로 되어 있더라도 토지 또는 건축물의 소유자는 국가, 광주광역시, 광주광역시 서구청의 3명으로만 보아야 한다(토지등소유자와 3명 감소, 동의자 수 3명 감소).

바. 동의서가 없거나 적법한 동의서로 볼 수 없는 경우

1) BL 관련

가) 원고들은 BM 토지의 소유자인 BL의 공동상속인 중 BN의 동의서만 제출되었으므로 위 동의서는 무효라고 주장한다.

나) 갑 제74호증, 을가 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, BM 토지에 관한 등기부등본상 소유자는 BL1)인 사실, BL이 2009. 10. 25. 사망한 사실, 위 토지에 관하여 BO, BP, BQ가 BN을 대표조합원으로 선임한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 토지에 관한 동의서는 적법하다.

2) BR 관련

가) 원고들은 BS 토지 및 건물의 소유자인 BR의 공동상속인들의 대표조합원 선임동의서에 상속인 BT의 동의가 없으므로 위 동의서는 무효라고 주장한다.

나) 갑 제3호증, 을가 제2, 3호증, 을나 제10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, BR이 2009. 6. 1. 사망하기 전인 1999. 2. 7. BT이 이미 사망한 사실, BR의 상속인으로 배우자 BU와 자녀인 BV, BW, BX가 있는 사실, BV, BW, BX가 BU를 대표조합원으로 선임한 사실을 인정할 수 있으므로, BS 토지 및 건물에 관한 동의서는 적법하다.

3) BY 관련

가) 원고들은 BZ 토지 및 건물의 소유자인 BY의 공동상속인 중 CA의 동의서만 제출되었으므로 위 동의서는 무효라고 주장한다.

나) 갑 제75호증, 을나 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, BL 토지 및 건물에 관한 등기부등본상 소유자는 BY인 사실, 이 사건 신청 당시 BY은 이미 사망한 사실, BY의 상속인으로 배우자인 CA과 자녀인 CC, CD가 있는 사실, 위 토지 및 건물에 관하여 CC, CD가 CA을 대표조합원으로 선임한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 토지 및 건물에 관한 동의서는 적법하다.

4) CE 관련

가) 원고들은 CF 토지의 지상권자인 주식회사 CG의 동의가 없으므로 소유자인 CE이 작성한 동의서는 무효라고 주장한다. 이에 대하여 피고는 위 지상권은 담보목적의 지상권이므로 별도의 동의가 필요하지 않다고 주장한다.

나) 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호 나목은 채권 확보를 목적으로 하는 금융기관인 지상권자를 대표선임의 예외로 규정하고 있지 않은 점, 채권확보를 목적으로 하는 지상권자는 대표 선임의 예외가 되는 것으로 해석하는 경우 대표 선임 없이 이루어진 토지등소유자의 동의가 적법한지 여부를 심사함에 있어 당해 지상권이 채권 확보를 위한 지상권자인지 아닌지 여부의 판단을 위한 요건 해석 및 확인이 별도로 필요하여 동의 여부의 확인에 불필요한 행정력이 소모되는 점, 담보목적의 지상권자 역시 당해 토지에 관하여 재개발조합이 설립되는 것에 이해관계가 있는 점 등에 비추어 보면, 담보목적 지상권자의 동의도 있어야 한다.

다) 갑 제76호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, CE 이 작성한 동의서에 지상권자인 주식회사 CG의 동의가 없는 사실을 인정할 수 있으므로, CE이 작성한 동의서는 무효이다(동의자 수 1명 감소),

5) AF 관련

가) 원고들은 AO 토지에 관한 AF 명의의 조합설립동의서가 사본일 뿐만 아니라 공유자들의 대표조합원 선임동의서도 제출되지 않았으므로 유효한 동의가 아니라고 주장한다.

나) 갑 제69, 111호증, 을나 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, AN 토지 및 건물, AO 토지와 관련한 동의 의사가 표시된 AF의 동의서 원본이 제출된 사실, AO 토지의 공유자인 AR, AP, AQ 이 작성한 대표조합원 선임동의서가 제출된 사실을 인정할 수 있으므로, AO 토지에 대한 AF의 동의서는 유효하다.

6) CH 관련

가) 원고들은 CI, CJ 토지는 CH와 CK이 공동소유하고 있음에도 CK의 동의가 누락되었으므로 CH가 작성한 동의서는 무효라고 주장한다.

나) 갑 제3호증, 을나 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, CK이 CI, CJ 토지의 공유자와 CL 토지, CI 건물의 단독소유자로서 동의서가 제출된 사실을 인정할 수 있으므로, CI, CJ 토지에 관한 CH, CK의 동의서는 유효하다.

7) CM 관련

가) 원고들은 CM이 동의서에 기재한 생년월일이 주민등록상의 생년월일과 다르므로 위 동의서는 본인이 작성하지 않은 동의서로 무효라고 주장한다.

나) 갑 제78 내지 80호증의 기재에 의하면, CM이 동의서에 작성한 생년월일은 CN인 사실, CM의 주민등록상 생년월일은 CO인 사실, CM이 동의서에 음력 생년월일을 기재한 사실을 인정할 수 있으므로, CM의 동의서는 유효하다.

사. 조합설립동의서 사본 제출 관련

1) 원고들의 주장

CP, CQ, CR, CS, CT, CU, CV, CW, CX, CY, CZ, DA, S, DB, DC, DD, DE, DF, DG, DH, DI, DJ, DK, DL, DM, DN, DO, DP, DQ, DR, AF, DS, DT, DU, DV, AE, DW, DX, DY, DZ, EA, EB, EC, ED교회, EE재단 이상 45명에 대한 동의서는 원본이 아닌 사본이 제출되었으므로 무효이다.

2) 판단

가) 관련 법리

도시정비법상의 재개발조합설립에 토지등소유자의 서면에 의한 동의를 요구하고 그 동의서를 재개발조합설립인가신청 시 행정청에 제출하도록 하는 취지는 서면에, 의하여 토지등소유자의 동의 여부를 명확하게 함으로써 동의 여부에 관하여 발생할 수 있는 관련자들 사이의 분쟁을 사전에 방지하고 나아가 행정청으로 하여금 재개발조합 설립인가신청 시에 제출된 동의서에 의하여서만 동의요건의 충족 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 있다.

나) 전 소유자의 동의서가 사본인 경우

도시정비법 시행령 제28조 제1항 제3호에서 '추진위원회 또는 조합의 설립에 동의한 자로부터 토지 또는 건축물을 취득한 자는 추진위원회 또는 조합의 설립에 동 의한 것으로 본다'고 하고 있는바, 위 규정과 토지등소유자의 서면에 의한 동의를 요구하는 취지에 비추어 전 소유자의 동의 여부를 판단할 수 있는 동의서는 1장만 제출하면 되고, 양도한 토지 또는 건축물마다 별개의 원본 동의서가 제출될 필요는 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

다) 동일한 소유자가 다수의 필지 또는 건물을 소유한 경우 동일한 소유자가 다수의 필지 또는 건물을 소유하였고 그 중 일부가 수인의 공유에 속하여 별도의 토지등소유자로 인정되는 경우에, 서면에 의한 동의를 요구하는 취지에 비추어 해당 필지 또는 건물 전부에 대하여 동의 의사를 확인할 수 있는 동의서 1장만 제출하면 되고, 취급되는 필지 또는 건물마다 따로 동의서 원본을 작성하여 제출할 필요는 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 라) ED 교회, 재단법인 EE 관련

을가 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ED교회, 재단법인 EE의 동의서 원본이 제출된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

아. 조합설립동의서의 위조 관련

1) 원고들의 주장

피고보조참가인이 고용한 EF이 EG, EH, EI, EJ, EK, EL, EM, EN, EO, EP, BR, EQ, ER, ES, ET, EU, EV, EW, EX으로부터 신분증 또는 신분증 사본만 제출받고 직접 설립동의서를 작성하고 서명 날인하였으므로, 위 동의서들은 무효이다.

2) 판단

갑 제126호증의 기재만으로는 EF이 토지등소유자들로부터 동의를 받지 않고 동의서를 작성하였다거나 동의서에 기재된 서명·날인을 EF이 대신하였음을 인정하기 어렵고, 설령 위 동의서가 위조되었거나 대신 서명 날인된 것이라고 하더라도 피고가 이를 알았거나 알 수 있었던 사실을 인정할 증거가 없으므로, 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수도 없다.

자. DS(EY) 관련

1) 원고들은 DS 소유의 EZ 토지 및 건물의 전 소유자 EY의 동의서는 그 작성일자가 2003. 3. 29.이므로 무효라고 주장한다.

2) 갑 제112호증의 기재에 의하면, EY 작성의 동의서의 작성일자가 2003. 3. 29.로 기재된 사실을 인정할 수 있으나, 한편 위 동의서 서식은 2012. 8. 2. 개정된 법령에 따라 작성된 것으로 위 동의서도 2012. 8. 2. 이후에 작성된 것으로 볼 수 있으므로, 위 2003. 3, 29.은 착오라 할 것이고, 달리 위 동의서가 무효라는 사정은 찾을 수 없다.

3) 피고는 EY를 FA 건물의 소유자로 보아 독립된 토지등소유자로 산정하였다. 그러나 FA은 EZ 건물의 변경 전 지번으로, EY가 동의서를 작성하면서 EZ 건물의 변경전 지번인 FA을 기재하였던 것으로 보이고, 달리 EY가 이 사건 신청 당시 DS에게 양도한 EZ 건물 외에 FA 건물을 소유한 사실을 인정할 수 없으므로, 피고가 EY를 FA 건물의 토지등소유자로 본 것은 위법하고 그 하자는 중대하고 명백하다(토지등소유자 1명 감소, 동의자 수 1명 감소),

차. 2015. 4. 8. 신청 후 보완된 동의서 관련

1) 피고측의 주장

피고측은 2015. 4. 8. 1차 인가신청 후 2차인 이 사건 신청 전에 FB, FC, FD, FE, FF, FG, FHI, FI, FJ, FK, FL, FM, FN, FO의 동의서를 보완하여 제출하였으나 피고가 위 14명을 동의자 수에 반영하지 않았으므로, 14명이 동의자 수에 추가되어야 한다는 취지로 주장한다.

2) FB, FC, FD, FO 관련

을가 제12호증의 기재에 의하면 피고보조참가인이 FB, FC, FD, FO에 대하여 동의자로 산정하지 않은 채 이 사건 신청을 한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 이 사건 신청 전에 위 동의서가 보완되었는지 여부가 분명하지 않을 뿐만 아니라 피고에게 피고보조참가인이 동의자에 포함시키지도 않은 사람들까지 동의 여부를 검토하여 동의자 수에 포함할 의무가 있다고 볼 수도 없으므로, 피고가 위 4명을 동의자 수에 포함하지 않은 것은 적법하다.

3) FE, FF 관련

갑 제3호증, 을가 제12호증, 을나 제18호증의 각 기재에 의하면, 피고보조참가인 이 2015. 4. 8. 1차 신청 이후 FE, FF 소유의 FP 지상 FQ호, FR호에 관한 전 소유자 FS의 동의서를 보완하여 제출한 사실, FS의 위 동의서에 첨부된 주민등록등본의 발급일자가 2013. 6. 21.인 사실을 인정할 수 있다. FS의 동의서에 작성일자가 기재되어 있지 않고, 1차 신청 당시 FS의 동의서가 제출되지 않은 사정만으로 FS의 동의서가 위 FQ호, FR호의 양도 이후에 작성된 것이라고 인정하기 어려우므로, 피고가 작성시점이 불확실하다는 이유로 FE, FF을 동의자 수에서 제외한 것은 위법하다(동의자 수 2명 추가),

4) FG, FH, FI, FJ, FK, FL, FM, FN 관련 조합설립인가를 위한 동의 정족수는 이 사건 신청 시를 기준으로 판단해야 하는 바(대법원 2014. 4. 24. 선고 2012두21437 판결 참조), 창립총회 개최일 이후에 동의서가 작성되었다고 하여도 동의자 수 산정의 기준시점인 이 사건 신청 이전에 작성된 이상 그 동의가 무효라고 할 수 없다.

을가 제12호증, 을나 제18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 FG, FH, FI, FJ2), FK, FL, FM, FN의 동의서는 이 사건 신청 전에 보완되어 피고에게 제출된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 2015. 4. 8. 1차 신청 당시 동의서가 제출되지 않는 등 작성시점이 불확실하다는 이유로 위 8명을 동의자 수에서 제외할 수 없다(동의자 수 8명 추가).

한편, 갑 제18호증의 10의 기재에 의하면 FL이 작성한 동의서의 작성일자가

2015. 12. 22.인 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고보조참가인이 1차 신청 당시 FK를 동의자에서 제외하였다가 이 사건 신청 당시 동의자에 포함시킨 점, FK의 동의서에 첨부된 주민등록등본의 발급일자는 2015. 2. 5.이고 등기부등본의 열람일자는 2015. 6. 4.인 점 등에 비추어 보면, 위 2015. 12. 22.은 오기로 보이고 이 사건 신청 이전에 FK의 동의서가 작성되었다고 봄이 상당하다.

카. 소결

아래 표 기재와 같이 토지등소유자수는 2,365명, 동의자 수는 1,779명으로 보아야 하므로, 그 동의율은 75.22%가 되어 도시정비법에서 규정하는 75%(3/4)의 동의율을 초과한다.

6. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장판사하현국

판사김용균

판사권혁재

1) BM에 관한 등기부등본에는 소유자가 'CB'으로 기재되어 있으나 갑 제74호증의3의 기재에 의하면 이는 착오로 인한 기재로

보인다.

2) 전 소유자인 FT의 동의서 원본이 보완되어 제출되었다.