가. 운동선수의 부당 스카우트을 위하여 지급된 전속금 및 격려금이 불법원인으로 인한 급여인지 여부

나. 대학교에 재학중인 배구선수로서 전국적으로 상위권에 속하는 기량을 가지고 있어 졸업후 그가 입단을 희망하는 배구단을 임의로 선택할 수 있는 입장에 있는 자가 재학중 특정 배구단과 체결한 전속계약이 위약금상정을 금지한 근로기준법 제24조 소정의 근로계약에 해당하는지 여부

가. 불법원인급여로서 그 반환을 청구하지 못하는 것은 그 급여의 원인이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우에 한정된다 할 것인바 운동선수의 부당 스카우트가 어느 정도 교육적으로 유해한 행위이고 사회적으로 물의를 일으킬 소지가 있다 하더라도 이러한 사정만으로는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 정도에는 이르지 아니하므로 이러한 목적을 위하여 지급된 전속금 및 격려금을 불법원인으로 인한 급여라 할 수 없다.

나. 근로계약에 있어 위약금상정을 금지하도록 한 근로기준법 제24조 의 취지는 근로자의 기본적 인권에 대한 침해가능성을 막고 경제적 약자인 근로자로 하여금 사용자와 대등한 지위에서 근로조건을 결정할 수 있도록 가려는 데 있으므로 근로자가 사용자에 비하여 경제적 약자의 지위에 있지 아니하는 경우에는 위 법조가 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다 할 것인바, 대학교에 재학중인 배구선수로서 전국적으로 상위권에 속하는 기량을 가지고 있어 졸업후 그가 입단을 희망하는 배구단을 임의로 선택할 수 있는 입장에 있는 자가 재학중 특정 배구단과 전속계약을 체결한 뒤 그에 따라 고액의 전속금과 격려금을 아무런 반대급부 없이 수령하였고 위 배구단에 입단한 뒤 제공할 노무의 내용도 훈련 및 경기참가 등 특수성을 띠는 것이며 그에 대한 보수 또한 일반 근로자에 비하여 고액일 뿐 아니라 운동기량과 대중적 인기도 등의 특수요인에 의하여 결정된다면 위 전속계약의 본체인 노무공급계약은 민법상의 고용계약에 속한다 할지라도 근로기준법 제24조 소정의 근로계약에는 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다.

가. 민법 제746조 나. 근로기준법 제24조

대법원 1990.11.9. 선고 90다카7262 판결(공 1991, 39)

주식회사 금성사

이재필 외 1인

제1심 서울민사지방법원(88가합7359 판결)

1. 원심판결을 다음과 같이 변경한다.

2. 피고들은 연대하여 원고에게 금 30,812,535원 및 이에 대한 1987.11.4.부터 1990.2.2.까지는 연 6푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

4. 소송비용은 제1, 2심을 통틀어 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.

5. 위 제2항은 가집행할 수 있다.

(원고는 당심에서 청구취지를 확장하였음)

원심판결을 다음과 같이 변경한다.

피고들은 연대하여 원고에게 금 66,084,628원 및 그 중 금 65,543,038원에 대하여는 1987.11.3.부터, 나머지 금 541,590원에 대하여는 1987.12.11.부터 각 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.

원심판결 중 피고들 패소부분을 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

1. 손해배상책임의 발생

가. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(동의서), 갑 제2호증(서약서), 갑 제3호증(영수증), 갑 제4호증의 1(통고서), 4(봉투)의 각 기재와 원심증인 이재영, 원심 및 당심증인 김인섭의 각 일부 증언(다만 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고회사는 전자전기제품 등의 제조판매를 주된 목적사업으로 하는 상사법인으로서 그 산하에 "금성배구단"을 운영하는 자이고, 피고 이재필은 한양대학교 2학년 배구선수로 재학중이던 자인바, 위 피고는 1985.7.8. 원고와의 사이에 이른바 전속계약을 체결하였는데, 위 전속계약의 내용은 피고 이재필은 위 한양대학교를 졸업하거나 위 대학교 배구단을 이탈할 경우에는 곧 원고운영의 위 "금성배구단"(이하 편의상 원고구단이라 한다)에 입단하며, 타배구단에 이중으로 선수등록을 하지 않기로 함에 있어, 원고는 위 피고에게 전속금을 지급하는 외에 매월 또는 정기적으로 격려금을 지급하기로 하고 만약 피고 이재필이 위 전속계약에 따른 의무를 이행하지 아니할 경우에는 위 피고는 원고로부터 수령한 위 전속금과 격려금 및 이에 대한 각 수령일로부터 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원과 그 이외에 위 피고의 계약불이행으로 인하여 원고가 입은 일체의 손해를 배상하기로 하는 내용의 손해배상액의 예정을 하고, 피고 이병준은 피고 이재필의 아버지로서 피고 이재필이 원고에 대하여 부담하는 위 전속계약상의 채무를 연대보증한 사실, 원고는 위 전속계약에 따라 피고 이재필에게 1985.7.11. 전속금으로 금 60,000,000원을 지급한 외에 매월 격려금 명목으로 금원을 지급하여 왔으나 피고 이재필은 위 전속계약에 위배하여 1987.11.3. 원고에게 그동안 원고로부터 수령한 금원 중 금 73,676,370원(전속금과 격려금)을 반환하면서 위 전속계약을 파기한다는 의사표시를 통지하고 그 후 소외 고려증권주식회사가 운영하는 배구단에 입단한 사실을 각 인정할 수 있고,위 인정에 일부 어긋나는 원심증인 이재영,원심 및 당심증인 김인섭의 각 증언부분은 이를 믿기 어렵고 달리 반증이 없으므로,일응 피고들은 연대하여 원고에게 피고 이재필이 원고와의 위 전속계약에 위배하여 위 "금성배구단"에 입단하지 아니함으로써 원고가 입은 손해에 대한 배상액으로 예정한 위 각 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

나. 그런데 피고들은 위 전속계약은 피고들의 사회경험의 부족과 경제적인 궁박상태로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효라는 취지의 항변을 하나 위 항변사실은 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로 이유없다.

다. 다음으로 피고들은 원고가 피고 이재필에게 지급한 전속금 및 격려금은 교육적으로 유해하고 사회적으로 물의가 야기될 소지가 있는 부당 "스카우트"를 위한 것으로서 불법의 원인으로 인한 급여이므로 이를 반환할 의무가 없다고 항변하므로 살피건대, 무릇 불법원인급여로서 반환할 의무가 없다고 항변하므로 살피건대, 무릇 불법원인급여로서 반환의무가 면제되는 것은 그 급여의 원인이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 한정된다 할 것인데, 가사 피고들 주장과 같이 운동선수의 부당 "스카우트"가 어느 정도 교육적으로 유해한 행위로서 사회적으로 물의가 야기될 소지가 있다고 하더라도 이러한 사유만으로는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 정도에는 이르지 아니한다고 할 것이므로 피고들의 이 부분 항변도 이유없다.

라. 다음으로 피고들은 앞서 본 전속계약불이행에 관한 손해배상액의 예정은 근로기준법상 위약예정의 금지규정에 위반하여 무효라는 취지의 항변을 하고 있고, 한편 근로기준법 제24조 에서는 "사용자는 근로계약불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다"라고 규정하고 있는바, 먼저 과연 원고와 피고 이재필 사이의 이 사건 전속계약이 위 법 소정의 근로계약에 해당하는지의 여부에 관하여 살피건대, 앞에서 채택한 증거들에다 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 1,2, 갑 제13호증의 1,2(각 직종 별임금실태조사보고서 표지, 내용)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 피고 이재필은 1984.2.경 백산고등학교를 졸업할 무렵 전국적으로 1,2위를 다투는 매우 우수한 기량을 지닌 배구선수였고, 한양대학교에 진학한 후에도 다수의 기업체운영의 배구단들이 위 피고가 대학교를 졸업한 후 자기 구단으로 영입할 것을 희망할 정도로 배구선수로서의 뛰어난 기량을 보인 자였던 사실, 피고 이재필은 이 사건 전속계약에 기하여 원고로부터 위 계약시에 일반 근로계약의 경우에는 볼 수 없는 금 60,000,000원의 전속금을 일시금으로 지급받은 것 외에도 위 전속계약일이 속한 1985.7.부터 위 피고가 전속계약을 파기한 1987.11.경까지 한양대학교의 대학생으로 재학하면서 격려금 명목으로 매월 금 630,000원을 넘는 금원을 지급받아 왔는바, 원고가 위 피고에게 위 전속금 및 격려금을 지급한 목적은 오로지 위 피고가 한양대학교를 졸업한 후 원고운영의 배구단으로 오도록 하는 데 있었을 뿐이고, 위 피고는 위 기간동안 한양대학교의 배구선수로서 활동하는 외에 원고에 대하여 위 금원 지급의 대가를 제공한 구체적인 반대급부가 없었던 사실, 노동부 발행의 직종별 임금실태조사보고서상 위 전속계약이 있은 1985년경의 위 피고의 나이 또래의 일반근로자인 고졸 남자의 초임은 월 금 176,476원, 대졸 남자의 초임은 월 금 292,642원인 사실, 피고 이재필이 대학교를 졸업하고 위 전속계약에 따라 원고운영의 배구단에 입단하여 제공할 반대급부의 내용은 생산직 또는 사무직으로서의 일반노무가 아니라, 소속배구단의 감독의 지휘 아래 배구선수로서 배구경기에 참가하고 배구운동에 관한 기량을 향상시키기 위한 훈련에 종사할 뿐이고, 원고로부터 받는 대우도 같은 학력, 경력, 연령 정도의 사원들에 비하여 대단히 높은 수준의 봉급을 받으며 또한 위 피고와 같은 직업운동선수들의 전속계약금의 액수나 보수의 정도는 일반근로자들의 임금결정요소인 학력, 경력, 연령, 숙련도 등의 수준에 따르는 것이 아니라, 선수 개개인의 운동기량, 대중적 인기도 등 특수요인에 의하여 결정되는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 또한 소득세법 제20조 제1항 제10호 , 동법시행령 제38조 제5호 는 직업운동선수는 일반근로자와는 달리 자유직업인으로서 그 소득을 사업소득으로 분류하여 이에 대한 종합소득세를 부과하고 있는바, 이러한 사실들을 덧붙여 살펴보건대 위약금예정의 금지를 규정한 근로기준법 제24조 소정의 "근로계약"이란 위 규정의 입법취지가 일반적으로 강자의 입장에 서는 사용자가 약자의 입장에 서는 근로자에 대하여 근로계약의 불이행에 대하여 위약금 또는 손해배상의 예정을 하는 것을 허용하게 되면 이는 근로행위의 일신전속적인 특성으로 인하여 근로를 강제하는 결과가 되어 근로자가 가진 불가침의 기본적 인권을 침해하기 쉬우므로 이러한 인권침해의 가능성을 배제하고 약자인 근로자로 하여금 사용자와 대등한 지위에서 근로여부 및 근로조건을 결정 할 수 있도록 하기 위함에 있음에 비추어 노무제공자가 사용자에 비하여 약자의 지위에 있지 아니하는 경우는 이를 포함하지 아니한다고 봄이 상당하다 할 것인바, 위 인정사실과 같이 피고 이재필은 원고와의 위 전속계약을 체결할 당시 전국적으로 상위권에 속하는 기량을 가진 배구선수로서 대학졸업후 위 피고의 입단을 희망하는 배구단이 많아 이를 선택할 수 있는 입장에 있었고, 위 전속계약에의하여 대학교에 재학중 원고로부터 일반근로계약의 경우에서는 볼수 없는 고액의 전속금을 받은 것 외에도 일반생산직 또는 사무직 근로자의 임금의 2내지 3배를 넘는 고액의 금원을 격려금의 명목으로 구체적인 반대급부도 없이 수령하였으며, 또 원고 운영의 배구단에 입단한 후에 제공할 노무의 내용이 훈련 및 경기참가 등 특수성을 띠는 것이고 위 노무에 대한 보수 역시 같은 학력, 경력, 연령 등의 일반근로자에 비하여 고액일 뿐만 아니라 선수개개인의 운동기량, 대중적인 인기도 등 특수요인에 의하여 결정된다면, 원고와 위 피고 사이에 체결된 위 전속계약의 본체인 노무공급계약의 특성은 민법상의 고용계약에는 속한다고 할지라도 앞

서 본 원고구단과 위 피고 사이의 지위의 대등성 및 그 제공하는 노무의 일반근로행위에 대한 특수성 등에 비추어 약자인 근로자에 대한 근로의 강제로 인한 기본적 인권침해의 예방을 목적으로 하는 앞서 본 근로 기준법상의 위약금예정 금지규정 소정의 '근로계약'에는 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다고 할 것이므로 위 전속계약이 위 법조 소정의 근로계약임을 전제로 한 피고들의 이 부분 항변 역시 받아 들이지 아니한다.

마. 그밖의 피고들은 피고 이재필이 위 전속계약에 따라 원고구단에 입단하지 못하게 된 것은 배구협회의 선수등록요건인 위 피고의 원고구단입단에 대한 한양대학교의 추천거절로 인한 것으로서 위 피고는 자기의 귀책사유 없이 그 채무를 이행할 수 없게 된 때에 해당하여 손해배상의 의무가 없다고 항변하므로 살피건대, 원고와 피고 이재필이 위 전속계약의 불이행에 관하여 손해배상액을 예정한 사실은 앞에서 이미 인정하였는바, 이와 같이 손해배상액을 예정한 경우에는 채무자는 채무불이행에 대하여 고의 또는 과실 없음을 이유로 하여 그 손해배상예정액의 지급을 거절할 수는 없는 법리이므로 피고들의 위 항변은 나머지 점에 대하여는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다.

2. 손해배상의 범위

가. 피고 이재필이 위 전속계약에 따른 의무를 이행하지 아니할 경우에는 피고들은 피고 이재필이 원고로부터 수령한 전속금과 격려금 및 이에 대한 각 수령일로부터 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원과 위 계약불이행으로 인하여 원고가 입은 일체의 손해를 연대하여 배상하기로 약정한 사실은 앞서 인정한 바와 같고(원고는 피고들이, 피고 이재필의 수령액이 아니라, 원고가 입은 일체의 손해액에 대하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 손해금을 배상하기로 약정하였다고 주장하나 이에 부합하는 원심증인 이재영, 원심 및 당심증인 김인섭의 각 증언부분은 위 갑 제2호증의 기재에 비추어 이를 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유없다), 성립에 다툼이 없는 갑 제5, 6, 7, 9호증(각 영수증), 갑 제8호증(소득세납세필증명서)의 각 기재와 위 이재영, 김인섭의 각 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 이재필은 원고로부터 별표 1의 (나)항 기재일에 별표 1의 (가)항 기재의 각 금원을 전속금 또는 격려금으로 지급받은 사실, 원고는 피고 이재필에게 위 각 금원을 지급하면서 그 각 지급액에 대한 근로소득세 등의 세금으로 별표 2의 (나)항 기재일에 별표 2의 (가)항 기재의 각 금액을 납부한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 원고가 납부한 위 각 세금은 피고 이재필이 이 사건 전속계약상의 의무를 이행하지 아니함으로 인하여 원고가 입은 손해라고 할 것이므로 결국 피고들은 연대하여 원고에게, 피고 이재필이 별표 1의 (나)항 기재일로부터 위 전속계약을 파기한다는 의사표시를 한 1987.11.3.까지 원고로부터 수령한 별표 1의 (가)항 기재의 각 전속금, 격려금의 합계금 76,827,256원 및 이에 대한 각 수령일로부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금 및 원고가 납부한 별표 2의 (가)항 기재의 각 세금과 이에대한 각 납부일로부터 완제일까지 상법 소정의 연 6푼의 비율에 의한 지연손해금을 배상하여야 할 의무가 있다 할 것이다.

나. 그런데 원심증인 송만덕의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(운영관리지침)의 각 기재와 위 증인 송만덕의 증언, 당심에서의 피고 이재필에 대한 본인신문결과, 원심법원의 대한배구협회장에 대한 사실조회회보결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 전속계약 당시 이미 대한배구협회에서는 배구선수의 "스카우트"에 따르는 부작용과 사회적인 물의를 예방하기 위하여 배구선수의 실업팀입단에는 반드시 그 선수가 소속되어 있는 학교의 장의 추천을 받을 것을 요건으로 함으로써 소속학교를 통하여 "스카우트"교섭을 하도록 지침을 정하여 이를 시행하고 있었던 사실, 원고는 원고구단도 위 대한배구협회에 가입하고 있어 동 협회의 위와같은 방침을 잘 알고 있음에도 불구하고 피고 이재필을 원고구단에 입단시키기 위하여 위 방침을 따르지 아니한 채 임의로 피고 이재필에게만 접근하여 피고 이재필의 소속학교의 원고구단에 대한 추천의사의 유무도 확인되지 아니한 상태에서 "원고회사측에서 위 학교장 추천문제는 알아서 처리할 터이니 원고구단에 입단하라"고 권유하였고 이에 피고 이재필은 이를 그대로 믿고 위와 같이 전속계약을 체결하였으나 그후 한양대학교에서는 위와 같은 사실을 알고는 선수 "스카우트"제도에 관한 질서유지의 차원에서 피고 이재필을 원고구단에 추천하기를 거부하여 끝내 피고 이재필은 학교장 추천이 불가능하여 원고구단에 입단할 수가 없게 되었으며, 따라서 부득이 원고와의 위 전속계약을 파기하기에 이른 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심증인 이재영, 원심 및 당심증인 김인섭의 각 증언부분은 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없는바, 위 인정사실 및 피고 이재필이 위 전속계약의 해제의사표시를 하면서 원고에게 그때까지 원고로부터 수령한 금원의 대부분을 반환한 사실 등을 종합하여 볼 때 원고와 피고들 사이에 체결된 위 손해배상액의 예정 가운데 피고 이재필이 수령한 금원에 대하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 가산하여 배상하기로 한 부분은 그 손해배상액의 예정비율에 있어서 너무 과다하여 부당하다고 인정되므로 그 비율을 연 6푼 정도로 감액함이 상당하다 하겠다.

다. 그렇다면 피고들의 앞서 본 손해배상의 예정액 중 원고에게 배상할 금원은, 위 전속금 및 격려금에 대하여는 별표 1의 (가)항기재의 원금과 (라)항 기재(위 감축된 연 6푼)의 감축된 지연손해금이 되고, 위 세금에 대하여는 별표 2의 (가)항 기재의 세금과 이에 대한 상법상 연 6푼의 비율에 따른 (라)항 기재의 지연손해금이 되는데, 한편 원고는 1987.11.3. 피고 이재필로부터 금 73,676,370원을 반환받았으므로 이를 원고가 구하는 바에 따라 위 전속금과 격려금의 원금에 먼저 변제충당하면(원고는 당심에 이르러 위 변제충당순서에 관하여 민법에서 정한 법정변제충당순서에 따라 피고 이재필이 수령한 전속금 등에 대한 지연이자에 먼저 변제충당을 하고, 나머지를 위 전속금과 격려금 원금의 일부로 변제충당한다고 주장하면서 아울러 청구취지까지 확장하였으나, 원고는 이미 원심 제1차 변론기일에서 피고 이재필이 원고에게 반환한 위 금원을 위전속금과 격려금의 원금 일부로 변제충당하였다고 스스로 자백하였고 피고들은 원심 제6차 변론기일에서 피고 이재필이 원고로부터 수령한 금원을 모두 반환하였다고 진술하고 있어 결국 원고의 위 변제충당주장은 피고들이 이를 원용한 것으로 보아야 할 것이므로 원고는 위 자백을 철회할 수가 없다 할 것이고, 가사 원고의 당심에서 한 위 주장을 원심에서 한 위 자백을 취소하는 뜻으로 본다 하더라도 위에서 인정하는 각 사실에 비추어 볼 때 원고의 위 자백이 진실에 반하고 착오에 기인한 것이라고 인정할 만한 아무런 자료도 없으므로 원고의 위 자백의 취소는 이를 받아들이지 아니한다) 별표 3의 계산표와 같이 1987.11.3.당시 합계금 30,812,535원이 남게 된다 할 것이다.

3. 결론

따라서 피고들은 연대하여 원고에게 위 합계금 30,812,535원 및 이에 대한 1987.11.4.부터 당심판결선고일인 1990.2.2.까지는 상법 소정의 연 6푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금(원고는 1987.11.3.부터 완제일까지 위 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 피고들은 이 사건 당심판결선고일까지는 위 채무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다)을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서만 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원심판결을 주문과 같이 변경하기로 하고, 소송총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조 , 제93조 를, 가집행의 선고에 관하여는 같은법 제199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.