1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울남부지방법원 등기국 2005. 7. 25. 접수...

1. 인정사실 원고는 2005. 7. 25. 원고 소유 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2005. 7. 25. 근저당권설정계약을 원인으로 채권최고액 60,000,000원, 근저당권자 피고로 정한 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐주었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1의 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장

가. 원고의 주장 이 사건 근저당권은 그 피담보채권을 성립시키는 법률행위 없이 설정된 것이거나, 설령 피담보채권이 존재한다고 하더라도 2015. 7. 24. 시효가 완성되어 소멸하였으므로 피고를 상대로 이 사건 근저당권 말소등기절차의 이행을 구한다.

나. 피고의 주장 피고는 원고가 이 사건 부동산을 매수할 당시 원고에게 매수대금 5,100만 원을 대여하였고, 위 대여금 채권은 이행기의 정함이 없으므로 소멸시효가 완성되지 아니하였으며, 피고가 이 사건 부동산에 관한 담보권 실행을 위한 경매 신청을 하자 원고가 피고에게 2,000만 원을 변제하는 조건으로 경매신청 취하를 요청하였으므로 이는 채무의 승인 내지 시효이익의 포기에 해당한다.

3. 판단

가. 이 사건 근저당권 무효에 대한 판단 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

대법원 2009. 12. 24. 선고...