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사건
2009노435 가. 뇌물수수
나. 직권남용권리행사방해
다. 제3자뇌물수수
라 . 조세범처벌법 위반
피고인
1. 가. 나. 다 .
박 @ @ (55****-1******), 공무원
주거 상주시 냉림동
등록기준지 상주시 성동동
2. 나. 다. 라.
정00 (54*** *-1* *****), 주식회사 대림종합건설 대표이사
주거 상주시 낙양동
등록기준지 상주시 사벌면
3. 라 .
주식회사 대림종합건설
소재지 상주시 연원동 710
대표이사 정00
항소인
피고인들 및 검사
검사
최청호
변호인
변호사최**박**( 피고인박@@을위하여)
변호사강**(피고인 정OO,주식회사대림종합건설을위하여)
원심판결
대구지방법원 2009.9.25. 선고2009고합195,257,405(각병합)
판결
판결선고
2010. 9. 9.
주문
[피고인 박 @@]
원심판결 중 유죄 부분을 파기한다.
피고인 박 @ @ 에 대한 형의 선고를 유예한다.
피고인 박 @ @로부터 600만 원을 추징한다.
이 사건 공소사실 중 피고인 박 @ @ 의 2006년 7월경 뇌물수수의 점은 무죄.
원심판결의 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.
[피고인 정00, 주식회사 대림종합건설]
피고인 정00, 주식회사 대림종합건설의 항소와 검사의 항소를 모두 기각한다 .
이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 박 @ @
1) 사실오인 또는 법리오해
가) 2006년 7월경 뇌물수수의 점
피고인은 2006년 7월경 최이시로부터 1,000만 원을 받지 않았고, 그 무렵에는 최ㅇㅅ가 피고인의 집에 온 적도 없다. 그러므로 이 부분 공소사실을 유죄라고 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
나 ) 2008년 6월경 뇌물수수의 점
피고인은 2008년 6월경최 로부터 600만 원을 받기는 하였으나, 주식회사 포스코건설(이하 '포스코건설'이라 한다) 이 그 현장대리인 겸 공무과장인 최스를 통 하여 상주시 도청유치팀의 활동비 명목으로 상주시에 기부한 것을 피고인이 받은 것이 므로, 피고인이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서의 뇌물을 받았다고는 할 수 없다. 그러므로 이 부분 공소사실을 유죄라고 판단한 원심판결에는 사실을 오인하 거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
2) 양형부당
원심이 선고한 형 (징역 8월 집행유예 2년 및 추징 1,600만 원 )은 너무 무거워서 부당하다.
나 . 피고인 정00, 주식회사 대림종합건설
피고인들에 대하여 원심이 선고한 형 ( 각 벌금 3,000만 원 )은 너무 무거워서 부당하 다.
다. 검사
1) 사실오인 또는 법리오해
가) 피고인 박 @@, 정00의 직권남용권리행사방해의 점
피고인 박 @ @ 은 상주시 상하수도사업소장으로서 상주시 하수관거정비 1차 BTL 사업의 공사 진행에 대하여 일반적인 감독권한을 가지고 있는 주무관청 주무부서의 책 임자이었으므로, 피고인 박 @ @에게 그 공사의 하도급업체 선정 및 계약 체결 등에 대 한 권한이 있었다고 보아야 한다. 나아가 포스코건설은 피고인 박 @ @ 의 요구에 의하여 의 사결정의 자유가 침해된 상태에서 주식회사 대림종합건설(이하 '대림종합건설 '이라 한다) 에 이 사건 공사의 시공권 중 54.7%를 양도하였으므로, 그러한 시공권 양도 행위 는 피고인 박 @ @ 의 직권남용 행위로 인한 것이라고 보아야 한다. 그러므로 이 부분 공 소사실을 무죄라고 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
나) 피고인 박 @ @, 정00의 제3자 뇌물수수의 점
주무관청의 주무부서장인 피고인 박 @ @ 의 반복적 ·적극적 요구에 의하여 시공 업체인 포스코건설이 그가 지정하는 대림종합건설에 이 사건 공사의 시공권 중 54.7 % 를 양도 하였으므로, 포스코건설과 피고인 박 @ @ 사이에 앞으로의 공사 진행과 관련하 여 편의를 봐 달라는 취지의 부정한 청탁이 있었고 서로 그에 대한 인식도 있었다고 보아야 한다. 그러므로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 원심판결에는 사실을 오 인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
2) 양형부당
피고인 박 @ @, 정00, 대경종합건설에 대하여 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 피고인 박 @ @ 의 사실오인 또는 법리오해의 항소이유에 대한 판단
가. 2006. 7.경 뇌물수수의 점
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2004. 8. 30.부터 2008. 2 . 27.까지 상주시청 상하수도사업소장으로 근 무하면서 상하수도사업의 기본계획 수립, 시설 확장 및 유지 · 관리 · 정비 등 상주시의 상하수도 행정에 대한 종합적인 기획 · 조정업무를 담당하였고, 2005년경부터 상주시가 주무관청으로서 추진한 '상주시 하수관거정비 1차 BTL 사업 '과 관련 하여 2005. 5. 31. 경 환경부 등과 체결한 '하수관거정비 BTL 민간투자사업에 관한 협약서' 및 2006. 1. 17.경 사업시행자인 청정 상주 주식회사와 체결한 '상주시 하수관거정비 BTL 민간투자 사업 실시협약' 등에 따라 주무부서의 책임자였으며, 2008년 2월 상주시청 농림건설국 장으로 증진하여 도로, 상하수도 시설, 농업 시설, 기타 구조물 등의 유지 · 관리 · 설치 업무의 실무를 총괄하여 왔다.
피고인 박 @ @ 은 2006년 7월경 상주시 냉림동 332에 있는 자신의 집에서 포스코 건설의 위 BTL 사업의 현장소장 대리인인 공무담당 직원 최이스로부터 위 BTL 공사 와 관련하여 포스코건설에 불이익을 주지 말고 선처해 달라는 취지로 현금 1,000만 원 을 교부받아 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다.
2) 원심의 판단
원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 , 이 부분 공소사실이 충분히 인정된다고 판단하였다.
가)최시는 수사기관에서 처음에는 피고인과 금품거래가 없었다고 진술하고 이 를 자필기재까지 하였으나, 강대억이 수사기관에서 최시로부터 피고인에게 금품을 가져다주었다고 이야기 하는 것을 들었다고 진술하면서, 그러한 내용이 담긴 강대억과 최으 간의 전화통화 내용을 녹음한 CD를 수사기관에 제출하자. 그 이후부터 원심법 정에 이르기까지 "2006년 7월경 피고인에게 1,000만 원을 뇌물로 주었다. "라고 일관하 여 진술하고 있다. 그 같은 진술 경위에 비추어 보면, 최이스는 자신이 피고인에게 뇌 물을 준 사실을 숨기려 다가 강대억과의 전화통화 내용이 수사기관에 제출되자 더 이상 숨길 수 없게 되었음을 인지하고 사실대로 진술하게 된 것이고, 그 진술 내용 또한 구 체적이어서 신빙성이 있다.
나 ) 거기에다 자립예탁거래명세표에 의하면 최 명의의 농협계좌에서 2006. 7. 25.경 70만 원씩 14번에 걸쳐서 인출된 점이 인정되는데, 이는 최이사의 진술이 사실 임을 뒷받침하는 유력한 증거라고 하겠다 .
다) 포스코건설의 현장소장이던 김동석도 "2006년 9월경 최으로부터 '피고인에 게 1,000만 원을 주었다. 개인 돈으로 주었으니 보충해 달라.'는 말을 들었다."라고 진 술하고 있어 최시의 진술이 사실임을 뒷받침한다.
3) 이 법원의 판단
그러나 이 부분 공소사실에 대한 증명이 충분하다고 본 원심의 판단은 다음과 같 은 이유에서 수긍할 수 없다.
가) 법리
뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지복된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있 고 이를 뒷받침할 지 금융자료 등 물증이 없는 경우에 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정 하기 위하여는 증뢰자의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 한다. 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등뿐만 아니라 그의 인간됨. 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수 사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등 도 아울러 살펴 보아야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 참조 )
나) 사건의 경과
원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 , 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 포스코건설은 상주시 하수관거정비 1차 BTL 사업 공사의 시공업체이었는 데,최시는 2006년 1월부터 2008. 10. 10.경까지 그 공사 현장의 공무과장 겸 현장대 리인으로서 현장소장 김동석을 보좌하였다.
피고인은 2004. 8. 30.부터 상주시 상하수도사업소장으로서 위 사업의 주무관청 주무부서장으로 근무하였고 2008. 2. 27.부터는 상주시 농림건설국장으로 근무하였다.
(2)최시는 2006. 7. 25. 16:33부터 같은 날 16:54까지 현금인출기에서 70만 원씩 14회, 20만 원 1회 합계 1,000만 원을 인출하였다.
최ㅇㅅ는 위 돈 1,000만 원을 비타500 음료수 박스에 넣은 다음 , 그날 저녁 피 고인의 집에 찾아가 주었다고 한다(최ㅇㅅ의 진술에 의하면 1,000만 원을 인출한 당일 저녁 피고인에게 그 돈을 뇌물로 주었다는 것이므로, 뇌물공여의 시기는 "2006. 7. 25."인데, 검사는 공소사실에 "2006년 7월경"이라고만 기재하였다.).
(3) 피고인은 포스코건설 본사 상무 등에게 최이사가 하도급업체로부터 돈을 받 고 다닌다는 말을 하였고, 최 이스는 그로 인하여 본사 감사팀에서 내사를 받게 되자 2008. 10. 10.경 회사를 그만두었다.
(4) 상주시에 있는 이른바 '정부개혁시민연대'의 정책위원장 강대억은 2008. 12. 12. 경 대구지방검찰청에 최으로부터 들었다면서 "피고인이최시로부터 뇌물을 받 았다."는 등의 범죄첩보를 제공하였다. 강대억은 2008. 12. 15. 검찰에 출석하여 위 범 죄첩보를 뒷받침할 자료로 자신과 최시와의 전화통화를 녹음하였다는 CD를 제출하 였다.
다)최시의 진술에 대하여
(1) 뇌물을 준 동기와 관련하여
(가) 최이는 검찰에서, 피고인에게 1,000만 원을 준 동기는 다음 세 가지 정도 의 이유라고 진술하였다(증거기록 55, 56쪽).
첫째, 우선은 피고인이 상주시 하수관거정비 BTL 사업의 주무관청 과장으로 서 그에 대한 관리 · 감독 권한을 가지고 있었기 때문에 피고인에게 뇌물을 주어야 그 공사가 원만하게 진행이 될 수 있는 상황이었다.
둘째, 상주시에서 2차 하수관거 BTL 공사가 있을 예정이었는데, 그 공사의 수 주를 포스코건설이 받을 필요가 있었다.
셋째, 상주 지역업체인 대림종합건설과의 1차 하수관거 BTL 사업의 공사 배 분 문제로 최이나현장팀이 난처한 처지여서 피고인에게 인사를 할 필요가 있었다.
내 최시는 원심 법정에서, 당시 피고인과 정00 사장의 대림종합건설이 번갈 아가며 포스코건설의 관계자들에게 상주시 하수관거정비 BTL 사업 공사의 시공권을 내놓으라고 요구하면서 압력을 행사하는 것과 관련하여, 자신과 김동석이 포스코건설 본사로부터 문제가 있는 공사현장 대리인으로서 능력이 부족하다는 말을 계속 들었기 때문에 해당 문제에 있어 포스코건설의 입장도 이해를 해 달라는 차원에서 돈을 주었 다고 진술하였고 (공판기록 85쪽), 지속적으로 좋은 관계를 유지하기 위해서 그런 것이 지 뭔가를 요구하기 위해 돈을 준 것은 아니었다고 진술하기도 하였다(공판기록 95쪽).
다 먼저,최ㅅ가 뇌물을 준 이유로 내세운 동기는 모두 회사의 이익과 관련 한 사항이거나 공사현장의 원활한 진행 등을 책임지고 있는 현장소장 김동석의 임무와 관련한 사항이다.
그런데 뒤에서 보는 것과 같이 최스는 피고인에게 1,000만 원을 뇌물로 준다 는 점을 사전에 김동석에게 보고하지도 않았고 그에 따라 김동석으로부터 사전에 돈을 받거나 사후에 돈을 돌려받기로 하고서 피고인에게 먼저 자신의 돈으로 뇌물을 준 것 이 아니었으며, 사후에 김동석이나 회사로부터 뇌물로 준 돈을 돌려받지도 못했다.
현장소장 김동석이 있는데도, 공무과장 겸 현장대리인에 불과한 최시가 위와 같이 회사의 이익이나 현장소장의 임무와 관련한 사항을 위하여 사전에 직속상관인 김 동석에게 보고나 승인도 받지 아니한 채 자신의 돈으로 1,000만 원에 이르는 돈을 피 고인에게 뇌물로 주었다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다.
라 최스는 피고인이 포스코건설 영업팀 김태일 부장을 통해 2차 공사에는 포 스코건설이 입찰하지 않으면 좋겠다고 말하였고, 그에 따라 포스코건설은 상주시 하수 관거정비 2차 BTL 사업을 포기 하였다고 진술하였는데(증거기록 67. 68쪽), 이러한 최 ㅇㅅ 자신의 진술에 비추어 보더라도최가뇌물을 준 이유로 내세운 두 번째 동기 의 설득력은 떨어진다.
(마 포스코건설이 작성한 공동도급 운영회의 자료 (공판기록 424쪽) 에 의하면 , 포 스코건설은최 가 뇌물을 주었다는 2006. 7. 25 . 이전인 2006. 5. 22. 이미 상주시 하수관거정비 1차 BTL 사업의 공사와 관련하여 "대림종합건설 추천업체에 50 % 내에 서 공동도급 실행률 이하로 수의계약을 추진"하기로 내부적으로 결정한 상태이었음이 확인된다. 현장소장 김동석도 2006년 7월경에는 대림종합건설과 시공권 배분 문제가 어느 정도 정리가 된 상태였다고 진술하였고 공판기록 338쪽), 최 시 조차도 자신이 나 김동석이 2006년 5월 내지 6월경 본사 상무에게서 구두로 50 % 씩 나누는 것에 대해 가 승인을 받았다고 진술하였다(증거 기록 105쪽).
더욱이최ㅅ의 진술대로 피고인이 포스코건설의 관계자들에게 상주시 하수관 거 정비 BTL 공사의 시공권의 일부를 대림종합건설에 주라고 요구하였다면 ,최시가 피고인에게 뇌물을 주었다는 2006. 7. 25.에는 피고인의 요구가 어느 정도는 받아들여 진 상태였으므로,최시가 피고인에게 뇌물을 주어야 할 상황이기보다는 오히려 피고 인이 최 등 포스코건설 관계자들에게 고마워해야 할 상황이었다고 보인다.
그렇다면 ,최시가 뇌물을 준 이유로 내세운 세 번째 동기 역시 설득력이 떨 어진다.
(2) 현장소장 김동석에 대한 보고 등과 관련하여
가 최이스는 2009. 3. 24.( 최시에 대한 검찰 피의자신문조서에는 그 작성일이 2009. 3. 26. 등으로 기재되어 있으나, 검사는 당심에 이르러 2010. 8. 13.자 참고자료 를 통하여 그 실제 작성일이 2009. 3. 24.이라고 밝히고 있다.) 검찰에서 "제가 개인적 으로 피고인에게 준 1,000만 원을 마련한 것은 아니고 현장 사무소의 돈으로 마련하였 습니다. 당시 저희 포스코건설 현장소장 김동석과 1주일 전부터 위와 같은 문제로 상 의를 하며 박 @ @ 에게 인사를 해야 되겠다고 협의가 되었습니다. 그래서 김동석 소장이 저에게 '우선 너의 개인 돈으로 1,000만 원을 박 @ @ 소장(피고인에게 갖다주면 내 소 장 활동비가 1개월에 400만 원씩 나오니 1,000만 원이 모이면 너에게 갚아 주겠다.'라 고 하여 저도 동의하였던 것입니다."라고 진술하였다(증거기록 42쪽).
최시는 이어서 "그날(2006. 7. 25.) 오후에 상주시 냉림동 소재 농협 상주지 점에 있는 현금인출기를 이용하여 저의 명의 농협 통장에서 현금 1,000만 원을 인출하 였습니다. 사실 김동석 소장으로부터 1,000만 원을 돌려받기로 약속이 되었는데, 돌려 받지는 못하였습니다. 김정일 관리팀장이 그 후에 저희 공사현장으로 오면서 소장 활 동비 명목의 판공비를 직접 관리하였는데, 김정일 관리팀장에게 그와 같은 이야기를 하지 못하면서 흐지부지 되었습니다."라고 진술하였다(증거 기록 49, 50, 51쪽).
1 ( ) 최이는 2009. 3. 31. 검찰에서 "제가 설강준에게 금원을 요구하기 이전에 도 수회에 걸쳐서 김동석과 박 @ @(피고인 )에게 뇌물을 줄 필요가 있겠다는 이야기를 하였고, 액수에 대해서는 1,000만 원 정도는 필요하지 않겠느냐는 이야기도 했었습니 다. 그런데 자금 마련과 관련해서는 김동석 소장이 저에게 지금 소장 판공비가 없으니 일단 네 돈으로 박 @ @ 에게 줄 자금을 마련하면 나중에 판공비로 채워 주겠다는 말을 하였습니다. 다만, 박 @ @ 에게 구체적으로 돈을 가져 다줄 당시에는 김동석과 이야기 하지 않고, 박 @ @에게 돈을 가져다주고 1, 2달 정도 있다가 1,000만 원을 준 사실에 대해 보 고 하였습니다. 제가 박 @ @ 에게 1,000만 원을 주고 약 1, 2달 후에 김동석에게 그에 대 해 보고하자 김동석은 알겠다고 하였고, 저는 그전에 상의 하였던 대로 1,000만 원을 회사 돈으로 보충해 달라고 하였습니다. 그러자 김동석 소장도 알겠다고 하면서 마련 해 주겠다고 이야기했습니다."라고 진술하였다(증거기록 100, 101쪽).
대 최시와 김동석은 2009. 3. 31. 검찰에서 대질조사를 받았는데, 그때 김동 석은 처음에는 2006년 7월경 1,000만 원과 관련하여 제가 박 @ @에게 돈을 가져다주라 고 사전에 지시하거나 사후에 보고를 받은 사실은 없으며,최시의 그와 같은 진술은 소설을 써 놓은 것이라고 극력 부인하기까지 하였다(증거 기록 677, 681쪽).
그러다가 최시가 김동석에게 사전에 말을 하지 않고 2006년 9월경 둘이서 커피를 마시면서 피고인에게 1장(1,000만 원을 지칭한다)을 개인 돈으로 먼저 했으니 나중에 좀 보충해 달라고 하자 김동석이 알았다고 간단히 대답하였다고 진술하자 (증거 기록 682쪽, 683쪽), 김동석은 최으로부터 그와 같은 말을 들었으나 피고인에게 1,000만 원을 개인 돈으로 자신에게 사전에 보고하지도 않고 1,000만 원을 전달한 것 이고 또한 1,000만 원을 회사 차원에서 보충해 줄 수 있는 것도 아닌데 최 마음대 로 전달하였다고 하니 화가 나서 최의말을 무시하였다고 진술하였다(증거기록 683쪽).
래 최으는 원심 법정에서, 피고인에게 1,000만 원을 뇌물을 준 것에 대하여 현장소장 김동석에게 한 달 정도 지나서 보고하였다고 진술하였다(공판기록 85쪽 ).
최이스는 2010. 4. 1. 당심 법정에서는, 피고인에게 1,000만 원을 준 다음 10개 월 이상 지나서 김동석에게 돈을 달라고 하였다고 진술하였다가 "이전에는 1~2개월 만 에 돈을 달라고 하였다고 증언하지 않았나요."라는 질문을 받자 "정확히 기억나지 않으 나 한참 지나서 돈을 달라고 하였습니다."라고 진술을 번복하였다.
마 우선 최지와 김동석의 위와 같은 진술 내용을 살펴보면 , 최ㅇㅅ가 뇌물을 주는 것을 현장소장 김동석에게 사전 협의나 사후 보고를 하였는지 여부와 그 방법 및 시기에 관하여 최으 와 김동석의 진술에는 일관성이 없을 뿐만 아니라 서로 모순 · 저 축되는 부분이 여러 군데 있다.
또한,최시가 회사의 이익을 위해서 피고인에게 1,000만 원에 이르는 자신의 돈을 뇌물로 주었다면 , 그 후 곧바로 김동석에게 그 사실을 밝히고 돈을 달라고 요구 하는 것이 자연스러운 행동이다. 그런데도 최이가 곧바로 김동석에게 돈을 달라고 요구하기 않았을 뿐만 아니라, 김동석이 돈을 주지 않자 1,000만 원에 이르는 돈을 쉽 게 단념하였다는 것은 선뜻 이해가 안 된다.
이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인에게 1,000만 원을 뇌물로 주었다는 최 이 사의 진술은 선뜻 믿기 어렵다.
(3) 뇌물을 준 자금 출처 등과 관련하여
가 자립예탁거래명세표(증거기록 85쪽)와 대구축산농협 작성의 금융거래정보확 인서에 의하면 , 설강준이 2006. 7. 25. 16:32경 최 시 명의의 계좌에 2,000만 원을 입 금하고,최시가 같은 날 16:33경 부터 16:54경까지 현금인출기를 이용하여 위 계좌에 서 70만 원씩 14회 , 20만 원 1회 합계 1,000만 원을 인출한 사실이 인정되는데, 이는 원심이 최으시의 진술이 신빙성이 있다고 본 유력한 증거이다.
그러나 최시가 2006. 7. 25. 현금으로 1,000만 원을 인출한 사실이 인정된다 고 하여 그 사실만으로 최시가 그 돈을 피고인에게 뇌물로 주었다고 곧바로 단정할 수는 없다.
내 최시는 2010. 4. 1. 당심 법정에서, 피고인이 돈을 독촉한 적이 한 번도 없었고, 특별히 급하게 피고인에게 돈을 줄 이유가 있었던 것은 아니었는데, 설강준이 돈을 보낸다고 한 뒤 피고인에게 전화를 한 것 같다고 진술하였다.
최신의 당심 법정에서의 진술이 사실이라면 최시는 설강준을 독촉하여 2,000만 원을 송금받은 후 1분도 지나지 않아서 그 중 1,000만 원을 급하게 인출한 다 음 이를 피고인에게 뇌물로 준 것이다. 그러나 최시는 그와 같이 급하게 피고인에게 뇌물을 주어야 할 특별한 사정이 없었던 점에 비추어 보면, 뇌물을 주기 위해서가 아 니라 다른 이유로 급하게 돈이 필요하여 현금 1,000만 원을 인출 하였을 가능성도 완전 히 배제할 수 없다.
더구나 자립예탁거래명세표 (증거 기록 84쪽 )의 기재에 의하면 ,최시가 그와 같 이 1,000만 원을 인출한 계좌는 이른바 '마이너스 통장'으로서, 당시 최시의 계좌에 는 보유한 예금이 없어 1,000만 원을 인출한 후 잔고가 '-9,534,275원 '이 되었음을 알 수 있는데, 그와 같이 굳이 예금잔고조차 없었음에도 1,000만 원을 급하게 인출하여 피고인에게 이를 주었다는 최ㅇㅅ의 진술은 선뜻 납득하기 어렵다.
다) 최으시는 2008. 12. 12. 검찰에서 처음 조사받으면서는 피고인에게 뇌물을 주었다고 진술하지 않다가 2009. 3. 24. 검찰에서 두 번째로 조사받으면서 비로소 피고 인에게 뇌물을 주었다고 진술하였다. 최이는 그 당시 입출금거래내역에 다 나와 있 다고 진술하면서 (증거기록 50쪽), 2006. 7. 25. 현금 1,000만 원을 인출 하였다는 근거로 자립예탁거래명세표(증거 기록 85쪽 )를 스스로 제출하였다.
한편, 최시가 2009. 3. 24. 검찰에서 위와 같이 진술하기에 앞서, 강대억은 2008. 12 . 15. 검찰에서 " 최시가 피고인에게 홍삼드링크 박스를 주는 것을 보았습니 다 . 그와 같은 일이 있었던 것은 2006년 11월경으로 기억합니다. 2008년 11월경 최 사와 전화통화를 하면서 최 시로부터 1,100만 원을 홍삼드링크 박스에 넣어서 주었다 . 는 말을 들었습니다. "라고 진술하였는데(증거기록 18, 19, 20쪽),최시의 진술과 뇌물 을 준 시기와 액수, 뇌물을 넣은 박스의 종류와 색깔 등이 다르다.
이와 같이최 가 2009. 3. 24. 검찰에 출석하기에 앞서 피고인에게 1,000만 원을 뇌물로 주었다고 진술하기로 마음먹고, 그 진술을 뒷받침하기에 위해서 자립예탁 거래명세표를 미리 준비하여 스스로 제출한 점 , 최시의 진술에 앞선 강대억의 진술 내용 등을 종합하여 보면, 최ㅇㅅ가 2006. 7. 25. 현금으로 1,000만 원을 인출한 금융 자료에 맞추어서 뇌물을 준 시기를 2006. 7. 25.로 , 뇌물의 액수를 1,000만 원이라고 진술하였을 가능성도 완전히 배제할 수 없다.
(4) 뇌물을 준 방법과 관련하여
가 최는원심 법정에서, 현금인출기에서 인출하여 피고인에게 뇌물로 준 돈에 대하여 "제가 기억하기로 당시 (1만 원권이 신권으로 변경된 지 얼마 안 된 시기 였기 때문에 아마 신권이 들어 있었던 것 같습니다. 100 % 빳빳한 새 지폐는 아니었지 만 거의 사용이 안 된 지폐가 대부분이었고, 구권은 없었습니다."라고 진술하였다(공판 기록 103쪽).
그러나 당심에서의 한국은행총재에 대한 사실 조회회신서에 의하면 , 1만 원권 신권 화폐가 발행되기 시작한 날은 2007. 1. 22.로서 최시가 뇌물을 주었다는 2006. 7. 25. 이 후임을 알 수 있다. 그러므로 뇌물을 주었다는최시의 진술 중 적어도 '1만 원 권 신권으로' 주었다는 부분은 사실이 아니다.
(H 비타500 음료수 1박스에는 ① 100㎖ 10개씩 2박스가 위아래로 함께 포장되 어 있어 하나의 상품을 구성하는 것과 ② 1박스에 180㎖ 10개가 들어 있는 상품이 있 다 (변호인이 당심에서 제출한 2010. 4. 13.자 변호인 의견서에 첨부된 사진2 내지 12 참조).
최시는 그 중 앞의 비타500 음료수 상품의 2박스 중 1박스에 현금 1,000만 원을 넣어 피고인에게 주었다고 진술하고 있다.
최시는 검찰과 원심 법정에서 , 2박스 중 한 박스를 꺼내서 비타500 음료를 꺼내고 거기에 돈을 넣었는데, 돈이 들어 있는 박스를 밑에 넣고, 그 위에는 정상적으 로 병이 들어 있는 박스를 올려 놓았다고 진술하였다(증거기록 103쪽. 공판기록 83쪽).
그런데최 는 2010. 4. 1. 당심 법정에서, 음료수 박스를 밑에 넣었고, 돈을 넣은 작은 박스를 위에 올렸으며 , 처음부터 그와 같이 진술하였다고 거듭하여 진술하 다가. 원심에서 그와 반대로 진술하였다는 지적을 받자 비로소 원심에서 진술한 것이 사실이라고 진술을 번복하였다.
한편, 강대억이최시와의 전화통화를 녹음하였다면서 제출한 CD에는 "음료수 중간에 돈 넣어 갔지."라고 녹음되어 있다(증거기록 32쪽).
위와 같이 돈을 넣은 음료수 박스의 위치에 관하여최시의 진술에는 일관성 이 없다.
(다 최시는 원심 법정에서 음료수 박스에 돈을 넣은 방법에 관하여 정확히 기 억나지 않지만 봉투에서 뺀 후 눕혀서 넣었던 것 같다고 진술하였다가(공판기록 97쪽), 2010. 4. 1. 당심 법정에서 비타500 박스에 돈을 넣을 때는 봉투를 빼고 넣었고, 띠지 에 묶여 있지 않은 돈을 옆으로 세워서 넣었다고 진술을 번복하였다.
위와 같이 음료수 박스에 돈을 넣은 방법에 관하여도최의진술에는 일관 성이 없다.
홍삼드링크 박스와 비타500 박스는 모양, 색깔, 크기가 다르다(변호인이 당 심에서 제출한 2010. 4. 13.자 변호인 의견서에 첨부된 사진 1, 2 참조).
그런데 강대억은 2008. 12 15. 검찰에서 처음 조사받으면서 " 최시가 피고인 에게 홍삼드링크 박스를 주는 것을 보았습니다. 그와 같은 일이 있었던 것은 2006년 11월경으로 기억합니다. 2008년 11월경 최시와 전화통화를 하면서 최 시로부터 1,100만 원을 홍삼드링크 박스에 넣어서 주었다는 말을 들었습니다."라고 진술하였는 데, 돈을 넣은 박스의 색깔과 종류, 돈의 액수, 돈을 준 시기가 최지의 진술과 다르 다 (증거 기록 18, 19, 20쪽).
( )최시는 돈이 든 비타500 박스를 피고인에게 주면서 성의 표시를 조금 하 였다고만 말하였고 돈을 가지고 왔다는 말을 한 적은 없다고 진술하였다(공판기록 84 , 99쪽). 그러나 강대억이 최시와의 전화통화를 녹음하였다면서 제출한 CD에는 "강대 억이 '아니 그 어차피 뜯어보는 사람이 사모님인데.'라는 질문을 하자 최시가 '내가 이야기를 했지요.'라고 대답하였다."라고 녹음되어 있고(증거기록 32쪽), 강대역도 최 이 ㅅ에게 "만약 음료수 박스인지 알고 사모님이 열면 어떻게 하느냐."라고 물으니까 최이 시가 "사전에 전화하고 갔지요."라고 말했다고 진술하였다(공판기록 75쪽).
이와 같이 비타500박스에 돈을 넣었다고 최ㅇㅅ가 피고인에게 말하였는지에 관 하여도최의진술은 강대억의 진술과도 모순되므로, 이점에서도 최신의 진술은 선뜻 믿기 어렵다.
(5) 뇌물을 받은 이후 피고인의 행동과 관련하여
최신의 진술에 의하더라도 최스는 1,000만 원을 주고도 피고인으로부터 고 맙다는 인사를 받지 못하였고, 피고인과 식사를 같이한 적도 없을 정도로 서먹하게 지 냈으며, 피고인이 포스코건설을 위하여 특별히 잘해 주는 것도 없었다고 한다(증거 기록 311쪽 ).
더구나최 는 2008년 7~8월경 상주시의 도시계획도로 설치로 인해 포스코 건설의 공사 물량이 줄어들 여지가 생겨 포스코건설에 손해가 가지 않도록 해 달라는 부탁을 하기 위해 피고인의 집에 찾아갔는데, 피고인으로부터 야단만 맞고 쫓겨나기 까 지 하였다( 최시의 2010. 4. 1. 당심 법정 진술).
나아가 피고인은 포스코건설 본사 상무 등에게최가하도급업체로부터 돈 을 받고 다닌다고 말함으로써 최으로 하여금 회사를 그만두게까지 하였다.
이러한 피고인의 일련의 행동은 최으로부터 1,000만 원에 이르는 돈을 뇌물 로 받은 사람의 행동이라고 보기는 어렵다.
(6) 최ㅇㅅ의 진술 동기 및 경위 등과 관련하여
가 피고인은 포스코건설 본사 상무 등에게 최ㅇㅅ가 하도급업체로부터 돈을 받 고 다닌다는 말을 하였고,최시는 그로 인하여 본사 감사팀에서 내사를 받게 되자 2008. 10. 10.경 회사를 그만두었다(증거 기록 10, 11쪽). 강대억도 그가 알고 있는 건설 업자를 도와 달라고 피고인에게 부탁하였다가 거절당한 적이 있었다(증거기록 320쪽).
한편, 강대억은 최으로부터 2008. 11.경 들었다면서 2008. 12 . 12 .경 검찰에 피고인이 최으로부터 뇌물을 받았다는 등의 범죄 첩보를 제공하였다.
이러한 최시, 강대억과 피고인의 관계, 강대억이 피고인에 대한 범죄첩보를 제공한 경위와 시기 등에 비추어 볼 때 ,최시와 강대억이 피고인에 대한 위와 같은 불만에서 피고인을 형사처벌 받게 할 목적으로 최시가 피고인에게 뇌물을 주었다고 허위로 진술하였을 가능성을 완전히 배제할 수 없다.
내 최시는 2008. 12. 12 . 검찰에서 처음 조사받으면서 검사가 "피고인이 건설 관련 편의 명목으로 돈을 받은 사실이 있는가요."라고 질문하자 "저는 잘 모르겠습니 다. 말씀드리기 곤란합니다."라고 진술하고, "금전거래는 없음" 이라고 자필기재 하였다 (증거기록 12쪽).
최시는 2009. 3. 24 . 검찰에서 두 번째로 조사받으면서 처음부터 "2006년 7 월 20:00 내지 21:00경에 피고인의 집에 찾아가 1,000만 원을 건네주었습니다. "라고 진 술하였다.최시는 그와 같이 진술하는 이유에 대하여 "지난번에도 제가 사람들에게 가볍게 처신한다는 이야기를 듣기가 싫어서 사실대로 이야기하지 않았던 것이지. 제가 처벌받을 것이 두렵다거나 박 @ @ 국장(피고인)을 홍호할 생각으로 거짓말을 했던 것은 아니었습니다. 그런데 제가 검사님의 소환을 받고 강대억에게 전화를 하였더니 강대억 은 자신도 검찰에 가서 조사를 받았다고 이야기를 하면서 너도 검찰에 가면 사실대로 이야기하고 오라고 하였습니다. 그리고는 검찰에 와서 조사를 받는 것인데 더 이상 숨 길 일이 아니겠다는 생각이 들어 차리리 사실대로 이야기하자고 마음먹었습니다."라고 진술하였다(증거기록 47쪽).
최이스는 원심법정에서 위와 같이 검찰에서 피고인에게 뇌물을 주었다고 진술 을 번복한 경위에 대하여, 피고인에게 뇌물을 준 사실을 장시간 부인하다가 자신과 강 대억 사이의 전화통화가 녹음된 CD를 듣고서 어쩔 수 없이 피고인에게 1,000만 원을 뇌물로 준 것을 인정하였다고 진술하였지만(공판기록 85, 86쪽),최시의 이와 같은 진술은 검찰에서의 앞서 본 진술에는 전혀 찾을 수 없는 내용이다(증거기록 47쪽 이 하).
더욱이 최이는 2009. 3. 24. 검찰에 출석하기에 앞서 피고인에게 1,000만 원 을 뇌물로 주었다고 진술하기로 마음먹고, 미리 그 진술을 뒷받침할 금융자료까지 스 스로 준비하였다(증거기록 50, 85쪽).
이러한최시의 검찰에서의 진술 내용과 그 태도 및 뉘앙스, 그 전후 행동 등 에 비추어 볼 때,최시는 피고인에게 1,000만 원을 뇌물로 준 것을 처음에는 부인하 다가 자신과 강대억 사이의 전화통화 녹음 내용을 듣고서 어쩔 수 없이 이를 번복한 것이 아니라, 오히려 처음부터 앞서 본 것과 같은 피고인에 대한 불만에서 피고인을 형사처벌 받게 할 목적으로 자신이 피고인에게 뇌물을 주었다고 적극적으로 허위 진술 하였을 가능성을 배제할 수 없다.
대) 검사는 처음에는 최ㅇㅅ를 참고인 신분으로 조사를 하였다가 (증거기록 4쪽 ), 2009. 3. 24.부터 '뇌물공여 피의 사건' 의 피의자 신분으로 조사를 하고 그에 대한 피의 자신문조서까지 작성하고서 도 (증거 기록 40쪽),최사의 뇌물공여 혐의에 대하여 불입 건조치를 하였다(검사가 당심에서 제출한 2010. 5. 4.자 보충항소이유서 참조).
그뿐만 아니라 검사는 최으시가 포스코건설로부터 폐기물 재생처리 등을 수급 한 홍림개발 주식회사, 재지환경 주식회사 등의 대표이사 설강준으로부터 공사수급에 도움을 준다는 명목으로 2,000만 원을 받은 사실을 자백하였는데도(증거기록 101쪽), 최시의 배임수재 혐의에 대하여 입건하지 않았다(검사가 당심에서 제출한 2010 . 5. 4.자 보충항소이유서 참조).
나아가 검사는 계좌조회 등을 통하여 최시가 설강준으로부터 위 2,000만 원 외에 7,750만 원을 더 받은 것을 확인 하였고(최ㅇ ㅅ의 2010. 6. 24. 당심 법정 진술 참 조), 설강준과 최시의 대질 조사를 하였음에도 그 조서를 법원에 제출할 수 없다고 하 면서, 이 부분 배임수재 혐의 역시 입건하지 않았다.
이러한 여러 사정에 비추어 보면, 최시가 뇌물공여 혐의에 더하여 배임수재 혐의까지 조사받게 되자 그 처벌을 모면하거나 감면 받기 위해 피고인에게 뇌물을 주었 다고 허위로 진술하였을 가능성을 완전히 배제할 수 없다.
(?) 최ㅇ의진술의 신빙성에 대한 판단
최시의 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성, 진술에 이 르게 된 경위나 동기 등의 여러 사정을 종합하여 보면, 시간의 경과에 따른 기억력의 한계 때문에 진술에 일관성이 없거나 정확성이 떨어질 수 있다는 점을 충분히 고려하 더라도 이 부분 공소사실에 부합하는 최이사의 진술에는 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도의 신빙성이 있다고 할 수 없다.
라) 강대억의 진술에 대하여
강대억은 최시가 피고인에게 돈을 넣은 음료수 박스를 줄 당시 그 자리에 함 께 있었는데, 그 당시에는 최이스가 음료수 박스에 돈을 넣은 것을 몰랐으나, 이후 최 이 시로부터 그 음료수 박스에 돈을 넣은 것을 들었다고 진술하고 있으나, 다음과 같은 이유에서 증명력이 부족하거나 신빙성이 없다 .
(1) 우선 강대억의 진술 중 최이사가 음료수 박스에 돈을 넣어 피고인에게 주었 다는 부분은 최으로부터 그와 같은 말을 들었다는 것에 불과하고, 앞서 본 것과 같 이 최ㅇㅅ의 진술에 신빙성이 없는 이상 강대억의 진술 역시 그 신빙성이 있다고 할 수 없다.
(2) 강대억은 그가 알고 있는 건설업자를 도와 달라고 피고인에게 부탁하였다가 거절당한 적이 있으므로, 그에 대한 불만에서 위와 같이 진술하였을 가능성을 완전히 배제할 수도 없다.
(3) 강대억은 검찰에서 처음에는 돈을 넣은 박스의 색깔과 종류, 돈의 액수, 돈 을 준 시기를 최으 와 다르게 진술하였다가 , 최ㅇㅅ의 진술이 있은 후 비로소 그 진 술을 번복하여 최지와 일치하여 진술하고 있다.
마 소결
따라서 이 부분 공소사실에 부합하는 최지와 강대억의 진술에는 합리적인 의 심을 배제할 수 있을 정도의 신빙성이 있다고 할 수 없고, 그 밖에 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실에 대한 증명이 충분하다고 본 원심판결에는 사실 을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 항소는 이 유 있으므로, 이 부분 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
나. 2008년 6월경 뇌물수수의 점
1) 공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 그 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수 한 사적 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과 , 이익을 수수한 경위와 시기 등 모 든 사정을 참작하여 결정되어야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인 하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄 성부의 판단 기준이 되어야 한다(대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결 등 참 조). 또한, 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무 행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위 를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁 이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개 개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대 가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도5190 판결 등 참조).
나아가 성금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 하더라도, 그것이 공무원의 직 무행위에 대한 대가로서의 실체를 가지는 한 뇌물로서의 성격을 잃지 않는다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결 등 참조). 또한, 뇌물죄에 있어서 금품을 수수한 공무원이 이를 부하직원들을 위하여 소비하였을 뿐 자신의 사리를 취한 바 없 다 하더라도 그 뇌물성이 부인되지 않는다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도865 판결 등 참조).
2) 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면 , 다음과 같은 사실 이 인정된다.
가) 피고인은 상주시의 도로, 상하수도시설, 농업시설, 기타 구조물 등의 유지 . 관리 · 설치 업무를 총괄하는 상주시청 농림건설국장이었고,최시는 상주시가 주무관 청으로 추진하는 상주시 하수관거정비 1차 BTL 사업 공사의 시공업체인 포스코건설의 현장대리인 겸 공무과장이었다.
나 )최시는 2008년 6월경 피고인으로부터 상주시의 경상북도 도청 유치를 위하 여 구성된 도청유치 기획단의 활동비를 지원해 달라는 말을 들었다. 최이스는 현장소 장 김동석에게 이를 보고하였는데, 김동석은 최이에게 500만 원을 줄 것을 지시하면 서 , 그 중 300만 원은 김정일 팀장으로부터 받고 , 나머지 200만 원은 우선 최 시 개 인 돈으로 주되 나중에 현장소장 판공비로 보충해 주겠다고 말하였다.
최ㅇㅅ는 위 500만 원외 자신의 돈 100만 원을 보태어 합계 600만 원을 현금으 로 서류봉투에 넣어 준비한 다음, 상주시청 농림건설국장실에 가서 피고인에게 주었다.
다) 피고인은 최 시로부터 받은 600만 원을 상주시의 돈으로 회계처리하는 절차 나 과정 없이. 도청유치 기획단의 비공식적인 로비 비용과 회식 경비 등으로 사용하였
3) 위 인정사실에 나타난 피고인의 직무 내용, 피고인과 최 및 김동석의 관계, 피고인이 돈을 받은 경위, 피고인이 돈을 받은 형식과 방법 및 그 액수, 피고인이 받은 돈을 사용한 방법과 용도 등을 종합하여 보면, 피고인이 받은 위 600만 원은 상주시에 기부한 것을 단순히 피고인이 받은 것이 아니라 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익 으로서 피고인이 받은 뇌물에 해당한다고 보기에 충분하다.
원심이 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄라고 인정한 것은 옳고, 거기에 사 실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 검사의 사실오인 또는 법리오해의 항소이유에 대한 판단
가. 피고인 박 @ @ , 정00의 직권남용권리행사방해의 점
1) 형법 제123조의 직권남용죄의 '직권남용'이란 공무원이 그의 일반적 권한에 속하 는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으 로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 따라서 직권 남용은 공무원이 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다(대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결 , 2008. 4. 10. 선고 2007도9139 판결 등 참조).
또한, 형법 제123조의 직권 남용죄에 해당하려면 현실적으로 다른 사람이 의무 없는 일을 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사가 방해되는 결과가 발생하여야 하며, 또한 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다(대법원 2005. 4. 15.선고 2002도3453 판결 등 참조).
2) 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 판단하였
가) 포스코건설, 대림종합건설, 코오롱건설 주식회사, 주식회사 대우건설로 구성 된 컨소시엄은 사업시행자인 주식회사 청정상주로부터 상주시 하수관거정비 1차 BTL 사업의 공사를 수급하였으므로, 그 공사의 하도급업체는 시공업체인 포스코건설 등의 권한행사에 의하거나 시공업체와 도급인인 주식회사 청정상주 사이의 공사도급계약에 의하여 정한 방법에 의하여 선정되는 것이다. 따라서 상주시가 그 주무관청 이기는 하 나 포스코건설의 하도급업체 선정과 관련하여 어떠한 지시나 명령을 할 수 있는 권한 은 없었다. 결국, 피고인 박 @ @ 이 상주시 상하수도사업소장으로서 주무관청의 주무부서 장이기는 하였으나, 포스코건설의 하도급업체 선정에 관여하는 것은 그의 일반적 권한 에 속하지 않았다.
그러므로 피고인 박 @ @ 이 포스코건설에 하도급업체의 선정과 관련하여 피고인 정 00이 경영하는 대림종합건설에 시공권(하도급업체의 추천권이라고 하는 것이 더 정확 한 표현이다.)의 일부를 양도 하도록 요청하거나 부탁하였다고 하더라도 이는 주무관청 주무부서장으로서의 지위를 이용한 것이라고는 볼 수 있을지언정, 형법 제123조 직권 남용죄의 직권남용 행위라고는 볼 수 없다.
나) 설령 피고인 박 @ @ 의 직권남용 행위가 있었다고 할지라도 , 포스코건설이 이 사건 시공권의 일부를 대림종합건설에 양도한 것은 경제주체로서의 포스코건설이 여러 사정을 합리적으로 고려하여 가장 유리하다고 스스로 판단한 결과일 뿐이고 , 피고인 박 @ @ 의 직권남용 행위로 말미암아 포스코건설의 의사결정의 자유가 침해되어 나타난 결과라고는 볼 수 없다.
3) 원심판결의 이유를 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거와 앞서 본 법리에 비추어 살펴 보면 , 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다.
나 . 피고인 박 @ @, 정00의 제3자 뇌물수수의 점
1) 형법 제130조의 제3자 뇌물수수죄에서 '부정한 청탁' 을 요건으로 하는 취지는 처 벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 이러한 '부정한 청탁'은 명시적 인 의사표시에 의한 것은 물론 묵시적인 의사표시에 의한 것도 가능하다. 묵시적인 의 사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는, 당사자 사이에 청탁의 대상이 되 는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재하여야 하고, 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3 자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 보기 어렵다(대법원 2009. 1. 30 . 선고 2008도6950 판결 등 참조).
2 ) 원심은, 피고인 박 @ @ 이 포스코건설의 관계자들에게 대림종합건설의 요구를 들 어 주라고 말하게 된 경위, 포스코건설이 대림종합건설에 이 사건 시공권의 일부를 양 도하게 된 경위와 이유 등에 비추어 보면 , 포스코건설과 피고인 박 @ @ 사이에 명시적 으로나 묵시적으로 부정한 청탁이 있었다거나 포스코건설의 이 사건 시공권의 일부 양 도가 그러한 부정한 청탁의 대가라는 공통의 인식이나 양해가 있었다고 볼 수는 없다 는 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 판단하였다.
3 ) 원심판결의 이유를 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거와 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 피고인 정00, 주식회사 대림종합건설과 검사의 양형부당의 항소이유에 대한 판단
피고인들이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치면서 포탈한 세금을 전부 납부한 점은 인정 된다.
그러나 피고인들이 2004년 부터 2008년까지 4년 동안 9억 원이 넘는 법인세와 부가 가치세를 포탈한 점, 그 밖에 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조 건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 양형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 않는다.
5. 결론
가. 피고인 박 @ @
2006년 7월경 뇌물수수의 점에 대한 피고인의 항소는 이유 있는데, 원심은 이 부분 범죄와 원심이 유죄로 인정한 나머지 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다 . 고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분 전부가 그대로 유지될 수 없다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분을 파기하 고 , 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
한편, 원심판결의 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제 364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.
나. 피고인 정00, 주식회사 대림종합건설
피고인들의 항소와 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의 하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
범죄사실
피고인 박 @ @ 은 2008년 2월경 상주시 농림건설국장으로 승진하여 그 무렵부터 상 주시의 도로, 상하수도 시설, 농업 시설 , 기타 구조물 등의 유지 · 관리 · 설치 업무의 실무를 총괄하였다.
피고인 박 @ @ 은 2008년 6월경 상주시 남성동 140-3에 있는 상주시청 농림건설국장 실에서 상주시가 주무관청으로 추진한 하수관거정비 1차 BTL 사업의 시공업체인 주식 회사 포스코건설의 현장대리인 겸 공무과장인최시로부터 현금 600만 원을 교부받아 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다.
증거의 요지
1. 피고인 박 @ @ 의 원심 및 당심 법정 일부 진술
1. 증인 최ㅇㅅ, 김동석의 원심 법정 진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제129조 제1항(자격정지형 선택)
1. 선고유예
형법 제59조 제1항(선고를 유예하는 형 : 자격정지 1년 )
1. 추징
형법 제134조 후단
양형의 이유
피고인 박 @ @ 은 도청 유치팀 활동비 명목으로 최이스로부터 600만 원을 뇌물로 받 기는 하였으나, 그 대부분을 도청유치 기획단의 비공식적인 로비 비용과 회식 경비 등 으로 사용하였다. 피고인은 5개월 넘게 미결구금되어 있었고, 공소사실 중 2008년 6월 경 뇌물수수의 점만 유죄로 인정될 뿐이고, 나머지 공소사실은 모두 무죄라고 판단된 다. 더욱이 피고인은 35년 동안 공무원으로서 성실히 근무하였고, 형사처벌을 받은 전 력도 전혀 없다 .
이러한 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결 과 , 범행 후의 정황 등 양형의 여러 조건을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다.
무죄 부분
이 사건 공소사실 중 피고인 박 @ @ 의 2006년 7월경 뇌물수수의 점의 요지는 앞서 본 것과 같은데, 이는 위에서 본 것과 같은 이유에서 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사
임성근 (재판장)
차경환
강경호