2009고합195 가. 뇌물수수

2009고합257 (병합) 나 . 직권남용권리행사방해

2009고합405(병합) 다. 제3자뇌물수수

라. 조세범처벌법위반

1.가.나. 다. 박 @ @ (55****-1******), 상주시 국장

주거 상주시 냉림동

등록기준지 상주시 성동동

2.나.다.라. 정00 (540308-1804322), 대표이사

주거 상주시 낙양동

등록기준지 상주시 사벌면

3.라 . 주식회사 대림종합건설 (171411- 0002110)

소재지 상주시 연원동 710

대표이사 정00

민병권

변호사 박** (피고인 박 @ @ 을 위하여 )

변호사 강** (피고인 정00, 주식회사 대림종합건설을 위하여 )

2009. 9. 25.

1. 피고인 박 @ @ 을 징역 8월에, 피고인 정00, 주식회사 대림종합건설을 각 벌금 30,000,000원에 각 처한다.

2. 피고인 정00이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

3 . 다만, 피고인 박 @ @ 에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한 다.

4. 피고인 박 @ @로부터 16,000,000원을 추징한다.

5. 피고인 박 @ @, 정00에 대한 공소사실 중 직권남용권리행사방해 및 제3자뇌물공여 의 점은 각 무죄.

범죄사실

1. 피고인 박 @ @ 의 뇌물수수

피고인 박 @ @ 은 2004. 8. 30.부터 2008. 2. 27.까지 상주시청 상하수도사업소장으로 근무하면서 상하수도사업 기본계획 수립, 시설 확장 및 유지 · 관리 · 정비 등 상주시의 상하수도 행정에 대한 종합적인 기획 · 조정업무를 담당하였고, 2005경 부터 상주시가 주무관청으로서 추진한 '상주시 하수관거정비 1차 BTL 사업 (총 공사비 655억 7,600만 원 )'과 관련하여 2005. 5. 31.경 환경부 등과 체결한 '하수관거정비 BTL 민간투자사업 에 관한 협약서' 및 2006. 1. 17.경 사업시행자인 청정 상주 주식회사(이하 '청정 상주' 라고 한다)와 체결한 '상주시 하수관거정비 BTL 민간투자사업 실시협약' 등에 따라 주 무부서의 책임자였으며, 2008. 2. 상주시청 농림건설국장으로 증진하여 도로, 상하수도 시설, 농업 시설, 기타 구조물 등의 유지 · 관리 · 설치 업무의 실무를 총괄하여 왔다.

가. 피고인 박 @ @ 은 2006. 7.경 상주시 냉림동 332에 있는 자신의 집에서 주식회사 포스코건설(이하 '포스코건설'이라 한다)의 위 BTL 사업 현장소장 대리인인 공무담당 직원 최시로부터 위 BTL 공사와 관련하여 포스코건설에 불이익을 주지 말고 선처해 달라는 취지로 현금 1,000만 원을 교부받아 직무에 관하여 뇌물을 수수하고,

나. 피고인 박 @ @ 은 2008. 6.경 상주시 남성동 140 -3에 있는 상주시청 농림건설국장 실에서 위 최으로부터 같은 취지로 현금 600만 원을 교부받아 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다.

2 . 피고인 정00의 조세범처벌법 위반

피고인 정00은 피고인 주식회사 대림종합건설 (이하 '대림종합건설'이라 한다)의 대표 이사로서 피고인 대림종합건설의 비상근 · 임시직 직원에게 지급하지 않은 급여를 마치 지급한 것처럼 가공 계상하거나 하도급 업체와 이중계약을 체결 하면서 공사비를 부풀 려 비용을 과다 계상하는 방법 등으로 법인세, 부가가치세를 포탈하기로 마음먹었다.

가. 2004년 회계연도(법인세)

피고인 정00은 2005. 3. 13.경 상주세무서에서 대림종합건설의 2004년 회계연도 (2004. 1. 1. - 2004. 12. 31.) 법인세를 신고·납부함에 있어서, 위 과세기간 동안 강주 현이 대림종합건설의 비상근 · 임시직 직원으로 근무하지 않아 동인에게 급여를 지급한 사실이 없음에도 불구하고, 마치 강주현에게 임금 17,480,000원, 퇴직금 1,485,850원을 지급한 것처럼 강주현의 급여 계좌에 위 금원을 이체한 후 곧바로 인출하여 회사에 반 환하면서 마치 위 임금 및 퇴직금을 정상적으로 지급한 것처럼 회계 처리한 것을 비롯 하여 위 과세기간 동안 비상근 · 임시직 직원 36명에 대한 임금 474,791,747원 , 퇴직금 25,954,619원 합계 500,746,366원을 지급한 것처럼 허위로 회계 처리하고 , 그 같은 허 위 회계에 기초하여 법인세 과세표준 및 세액을 적게 신고·납부하면서 위 세목의 납부 기한을 경과함으로써, 사기 기타 부정한 행위로 법인세 130,044, 120원을 포탈하였다.

나. 2005년 회계연도

(1) 부가가치세

피고인 정00은 2006. 1. 25.경 상주세무서에서 대림종합건설의 2005년 2기 (2005. 7. 1. - 2005. 12. 31.까지 ) 부가가치세를 신고 ·납부하게 되었는데, 위 과세기간 중 피고인 정00이 그 전에 회사로부터 가져간 가지급금이 반제된 것처럼 가장하기 위 하여 자금이 필요하자 그 자금 조성에 사용하기 위하여, 위 과세기간 중 대림종합건설 이 하고 있던 영덕오십천 공사, 낙동하수종말처리장 공사의 노무비, 외주비로 실제보다 125,000,000원이 더 많이 지급된 것처럼 허위로 회계 처리하여 공사비용을 과다계상하 고, 그 같은 허위 회계에 기초하여 상주세무서에 부가가치세 과세표준 및 세액을 허위 로 신고· 납부하여 위 세목의 납부기한을 경과함으로써, 사기 기타 부정한 행위로 부가 가치세 5,041,500원을 포탈하였다.

(2) 법인세

피고인 정00은 2006. 3. 31.경 상주세무서에서 대림종합건설의 2005 회계연도 ( 2005. 1. 1. - 2005. 12. 31.) 법인세를 신고·납부함에 있어서,

가 위 (1)항과 같이 대림종합건설이 하고 있던 영덕 오십천 공사, 낙동 하수종말처 리장 공사의 노무비, 외주비 지급과 관련하여 그 지급비용으로 125,000,000원을 과다 계상하여 회계 처리하고,

내 위 과세기간 동안 강희경이 대림종합건설의 비상근 · 임시직 직원으로 근무하 지 않아 동인에게 임금을 지급한 사실이 없음에도 불구하고, 마치 강희경에게 임금 11,977,643원을 지급한 것처럼 급여 계좌에 이체한 후 곧바로 인출하여 회사에 반환하 면서 마치 위 임금을 정상적으로 지급한 것처럼 회계 처리한 것을 비롯하여 위 과세기 간 동안 비상근 · 임시직 직원 36명에 대한 임금 372,240,595원 (공소장에는 372,340,595원으로 기대되어 있으나 이는 372,240 ,595원의 오기임), 퇴직금 24, 594,540 원 합계 396,835,135원 (공소장에는 396,935,130원으로 기재되어 있으나 이는 396,835,135원의 오기임)을 지급한 것처럼 허위로 회계 처리한 다음,

그 같은 허위 내용의 회계에 기초하여 상주세무서에 법인세 과세표준 및 세액을 허 위로 과소 신고 · 납부하고 위 세목의 납부기한을 경과함으로써, 사기 기타 부정한 행 위로 법인세 합계 113,875,290원을 포탈하였다.

다. 2006년 회계연도

(1) 부가가치세

피고인 정00은 2007. 1. 25.경 상주세무서에서 대림종합건설의 2006년 2기(2006. 7. 1. - 2006. 12 . 31.) 부가가치세를 신고·납부함에 있어,

가 위 과세기간 중 신진종합건설이 수주한 청리변전소 건설공사 중 일부를 대림 종합건설에서 진행하여 공사수익금 576,090,910원이 발생하였음에도 신진종합건설 과 세금계산서를 발행하지 않기로 사전 약정한 것을 이용하여 세금계산서를 발행하지 않 고 위 수익금이 발생하지 않은 것처럼 회계 처리하고,

내 대림종합건설이 수주한 문경변전소 토목공사 및 상주시 복용동 빗물펌프장 철근콘크리트 공사의 일부를 동천개발에 하도급을 주면서 지급한 공사금액을 실제보다 195,200,000원 부풀리고, 대림종합건설이 수주한 성주군 창천마을 하수도공사 일부를 삼화건설에 하도급을 주면서 지급한 공사금액을 실제보다 67,567,680원 부풀려 회계 처리한 다음,

그 같은 허위 내용의 회계에 기초하여 부가가치세 과세표준 및 세액을 적게 신고 · 납부하고 위 세목의 납부기한을 경과함으로써, 사기 기타 부정한 행위로 부가가치세 합계 83,885,850원을 포탈하였다.

(2) 법인세

피고인 정00은 2007. 3. 31.경 상주세무서에서 대림종합건설의 2006 회계연도 (2006. 1. 1. - 2006. 12. 31.) 법인세를 신고·납부함에 있어서,

개) 위 과세기간 중 위 (1)의 개항과 같이 청리변전소 건설공사와 관련하여 발생 한 공사수익금 576,090,910원을 수익으로 회계 처리하지 않고,

( 위 (1)의 내항과 같이 문경변전소 토목공사 및 상주시 복용동 빗물펌프장 철 근콘크리트 공사와 관련하여 지급된 공사대금 195,200,000원, 성주군 창천마을 하수도 공사와 관련하여 지급된 공사대금 67,567 ,680원을 부풀려 비용으로 과다 계상하고,

다 위 과세기간 중 강주현에게 지급하지 않은 임금 15,640,000원 (공소장에는 2 ,836,340원으로 기재되어 있으나 이는 15,640,000원의 오기임), 퇴직금 1,320,580원을 지급한 것처럼 급여 계좌에 이체한 후 곧바로 인출하여 회사에 반환하면서 마치 위 임 금 및 퇴직금을 정상적으로 지급한 것처럼 회계 처리한 것을 비롯하여 같은 기간 동안 비상근 · 임시직 직원 41명에 대한 임금 401,084,924원 , 퇴직금 23,814. 124원 합계 424,899,048원을 지급한 것처럼 허위로 회계 처리하고,

리 위 과세기간 동안 대림종합건설이 조남일 소유의 원룸 보수 공사를 진행하고 공사대금으로 74,000,000원을 수령하였음에도 불구하고, 공사대금으로 44,000,000원만 을 수령한 것처럼 허위로 회계 처리한 다음.

위와 같은 허위 회계에 기초하여 법인세 과세표준 및 세액을 과소 신고 · 납부하고 위 세목의 납부기한을 경과함으로써, 사기 기타 부정한 행위로 법인세 합계 322,549,660원을 포탈하였다.

라. 2007년 회계연도

(1) 부가가치세

가 피고인 정00은 2007. 7. 25.경 상주세무서에서 대림종합건설의 2007년 1기 (2007. 1. 1. - 2007. 6. 30.) 부가가치세를 신고·납부함에 있어서, 위 과세기간 중 신진 종합건설이 수주한 회상교 건설공사 중 일부를 대림종합건설에서 진행하여 공사수익금 274,545,450원이 발생하였음에도 신진종합건설과 세금계산서를 발행하지 않기로 사전 약정한 것을 이용하여 세금계산서를 발행하지 않고 위 수익금이 발생하지 않은 것처럼 허위로 회계 처리한 다음 그에 기초하여 부가가치세 과세표준 및 세액을 허위로 신 고 · 납부하고 위 세목의 납부기한을 경과함으로써, 사기 기타 부정한 행위로 부가가치 세 27,454,540원을 포탈하였다.

내 피고인 정00은 2008. 1. 25.경 상주세무서에서 대림종합건설의 2007년 2기 (2007. 7. 1. - 2007. 12. 31.) 부가가치세를 신고·납부함에 있어서, 위 과세기간 중 대 초등 림종합건설이 수주한 (주 ) 캐프 상주공장 신축공사의 일부를 보해건설에 하도급을 주 면서 지급된 공사금액을 실제보다 38,000,000원 부풀려 비용으로 지출한 것처럼 회계 처리한 다음 그에 기초하여 부가가치세 과세표준 및 세액을 적게 신고 · 납부하고 위 세목의 납부기한을 경과함으로써, 사기 기타 부정한 행위로 부가가치세 3,800,000원을 포탈하였다.

(2) 법인세

피고인 정00은 2008. 3. 31.경 상주세무서에서 대림종합건설의 2007 회계연도 (2007. 1. 1. - 2007. 12. 31.) 법인세를 신고·납부함에 있어서,

가 위 (1)의 개항과 같이 회상교 건설공사와 관련하여 발생한 수익금 274,545,450원을 누락하여 회계 처리하고,

내 위 (1)의 내항과 같이 (주 ) 캐프 상주공장 신축공사와 관련하여 지급한 공사 금액을 실제보다 38 ,000,000원 부풀려 비용을 과다 계상하여 회계 처리하고,

대 위 과세기간 중 강창기에게 지급하지 않은 임금 2,606,740원을 지급한 것처 럼 급여 계좌에 이체한 후 곧바로 인출하여 회사에 반환하면서 마치 위 임금을 정상적 으로 지급한 것처럼 회계 처리한 것을 비롯하여 같은 기간 동안 비상근 · 임직원 직원 42명에 대한 임금 399,406,736원, 퇴직금 25,294,762원 합계 424,701,498원 (공소장에는 424,701,490원으로 기재되어 있으나 이는 424,701,498원의 오기임)을 지급한 것처럼 허위로 회계 처리한 다음.

그 같은 허위 내용의 회계에 기초하여 법인세 과세표준 및 세액을 과소 신고 · 납부 하고 위 세목의 납부기한을 경과함으로써, 사기 기타 부정한 행위로 법인세 합계 189,681,850원을 포탈하였다.

마. 2008년 회계연도

피고인 정00은 2009. 3. 31.경 상주세무서에서 대림종합건설의 2008 회계연도 ( 2008. 1. 1. - 2008. 12. 31.) 법인세를 신고·납부함에 있어서, 위 과세기간 동안 대림 종합건설에 근무하지 않은 고재식에게 임금 21,796,880원, 퇴직금 2,162,390원을 지급 한 것처럼 급여 계좌에 이체한 후 곧바로 인출하여 회사에 반환하면서 마치 위 임금 및 퇴직금을 정상적으로 지급한 것처럼 회계 처리한 것을 비롯하여 같은 기간 동안 비상근 · 임시직 직원 32명에 대한 임금 272,569,070원 (공소장에는 274,545,454원이라 고 기재되어 있으나 이는 272,569,070원의 오기임), 퇴직금 16,569,786원 (공소장에는 16,569,789원 이라고 기재되어 있으나 이는 16,569,786원의 오기임 ) 합계 289,138,856원 (공소장에는 291,115,243원 이라고 기재되어 있으나 이는 289,138,856원의 오기임 )을 지 급한 것처럼 회계 처리하고, 그에 기초하여 상주세무서에 법인세 과세표준 및 세액을 허위로 적게 신고 · 납부하고 위 세복의 납부기한을 경과함으로써, 사기 기타 부정한 행위로 법인세 109,570,410원을 포탈하였다.

3. 피고인 대림종합건설의 조세범처벌법위반

피고인 대림종합건설은 피고인의 대표자인 정00이 제2항과 같은 각 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 제2항 기재와 같이 사위 기타 부정한 방법으로 2004년 회계 연도 법인세 130,044, 120원, 2005년 2기 부가가치세 5,041,500원, 2005년 회계연도 법 인세 113,875,290원 , 2006년 2기 부가가치세 83 ,885,850원, 2006년 회계연도 법인세 322,549,660원 , 2007년 1기 부가가치세 27,454,540원 , 2기 부가가치세 3,800,000원 , 2007년 회계연도 법인세 189,681,850원, 2008년 회계연도 법인세 109,570,410원을 각 포탈하였다.

증거의 요지

[판시 제1의 각 사실 ]

1. 피고인 박 @ @ 의 일부 법정진술

1. 증인 강대억, 최 이 시, 김동석의 각 법정진술

1. 각 수사보고(CD 녹음 내용 청취,최시의 200만 원 반환금 사실 확인)

1. 각 자립예탁거래명세표, 음료상자 사진

[판시 제2, 제3의 각 사실 ]

1. 피고인 정00 및 피고인 주식회사 대림종합건설 대표이사 정00의 각 법정진술 1. 대구지방국세청장의 고발장

1. 조세범처벌법 해당혐의 사건 조사서, 조세범칙 유형별 분석표, 급여조사내역 사본,

회상교량공사 전도금 대표이사 사용 및 반환 내역, 청리변전소공사 전도금 대표이

사 사용 및 반환 내역, 회상교 기성금, 이익금 사용 및 반환현황 사본, 청리변전소

기성금, 이익금 사용 및 반환현황 사본, 가지급금 상계자료 소명서 사본 , 2004년 법

인세 과세표준 및 세액 (결정/경정) 결의서 사본, 2005년 법인세 과세표준 및 세액

(결정 /경정) 결의서 사본 , 2006년 법인세 과세표준 및 세액 (결정 /경정) 결의서 사본,

2007년 법인세 과세표준 및 세액 (결정/경정 ) 결의서 사본 , 2008년 법인세 과세표준

및 세액 (결정 경정 결의서 사본, 2005년 2기 부가가치세 재경정 결의서 사본, 2006

년 2기 부가가치세 경정 결의서 사본, 2007년 1기 부가가치세 경정 결의서 사본 1. 각 수사보고(피의자의 조세포탈 관련 자료 첨부 등기부등본 사본, 진술조서 사본,

각 사실확인서 사본, 급여분석 사본, 입금허위계상 내역 첨부 )

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

* 피고인 박 @ @ : 형법 제129조 제1항(각 징역형 선택)

* 피고인 정00 : 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 (각 벌금형 선택)

* 피고인 주식회사 대림종합건설 : 조세범처벌법 제3조, 제9조 제1항 제3호

1. 경합범가중

* 피고인 박 @ @ : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호(범정이 더 무거운 판시

범죄사실 1. 가.항의 뇌물수수죄에 정한 형에 경합범가중 )

* 피고인 정00, 주식회사 대림종합건설 : 각 형법 제37조 전단, 조세범처벌법 제4

조 제1항

1. 노역장유치

* 피고인 정00 : 형법 제70조, 제69조 제2항

1. 미결구금일수의 산입

* 피고인 박 @ @ : 형법 제57조

1. 집행유예

* 피고인 박 @ @ : 형법 제62조 제1항 (아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상

참작)

1. 추징

* 피고인 박 @ @ : 형법 제134조 후단

피고인 박 및 변호인의 주장에 대한 판단

1. 피고인 박 @ @ 의 판시 1,000만 원 뇌물수수죄에 대하여

가. 주장

2006. 7.경 최으로부터 1,000만 원을 교부받은 사실은 전혀 없고, 단지 최시가 2006년경 저녁시간에 자신의 집에 '비타 500' 음료수 박스를 들고 찾아와서 포스코건 설의 업무진행과 관련 하여 인사차 방문한 적이 있을 뿐이다.

나. 판단

최시는 최초 수사기관에서는 피고인 박 @ @ 과 금품거래는 없었다고 진술하고 이 를 자필기재까지 하였으나(증거기록 1권 45쪽), 강대억이 수사기관에서 최 시로부터 피고인 박 @ @ 에게 금품을 가져 다주었다고 이야기하는 것을 들었다고 진술하면서, 그러 한 내용이 담긴 강대억과 최 시 간의 전화통화 내용을 녹음한 CD를 수사기관에 제출 하자. 2회 수사시부터 이 법정에 이르기까지 자신의 개인계좌에서 은행 자동지급기를 이용하여 1만 원권 1,000장을 인출하고, 같은 날 저녁 무렵 피고인 박 @ @ 의 집으로 가 던 중 '비타 500' 음료수 1박스(10개들이 작은 박스 2개가 들어간 것 )를 산 다음, 자신 의 차안에서 그중 작은 박스 1개를 꺼내어 1,000만 원을 넣어 이를 아래쪽에, 나머지 음료수가 든 작은 박스를 위쪽에 넣어서 이를 들고 피고인 박 @ @ 의 집에 가게 되었고, 피고인 박 @ @ 의 집에서 위 음료수 박스를 들고 안방까지 들어갔을 때 마침 강대억이 와 있었고, 강대억이 있는 자리에서 돈을 전달할 수 없을 것 같아 우선 같이 안방에 앉아서 TV를 보면서 대화를 나누다가 강대억이 나가자 그때서야 자신의 옆에 있던 위 음료수 박스를 피고인 박 @ @ 쪽으로 내밀면서 '박소장님, 잘 부탁합니다. 인사드리려고 성의를 가져왔습니다'라고 말하였고, 그러자 피고인 박 @ @ 이 '이런걸 뭐하러 가지고 왔 노 '라고 형식적인 말을 하였으며, 이와 같은 사정에 비추어보면 피고인 박 @ @ 이 위 음 료수 박스 안에 돈이 들어있음을 짐작하였을 것이라고 일관하여 진술하고 있다. 그 같 은 최시의 진술 경위에 비추어 보면,최는자신이 피고인 박 @ @ 에게 뇌물을 교 부한 사실을 숨기려 다가 강대억과의 전화통화 내용이 수사기관에 제출되자 더 이상 숨 길 수 없게 되었음을 인지하고 사실대로 진술하게 된 것이고, 그 진술 내용 또한 구체 적이어서 신빙성이 있다. 거기에다 각 자립예탁거래명세표에 의하면 최 명의의 농 협계좌에서 2006. 7. 25. 경 70만 원씩 14번에 걸쳐서 인출된 점이 인정되는데 이는 최

의 진술이 사실임을 뒷받침하는 유력한 증거라고 하겠다. 또한 포스코건설의 현장 소장이던 김동석은 수사기관에서 최으 와 대질조사를 받으면서 처음에는 최스로 부 터 피고인 박 @ @에게 1,000만 원을 전달한 사실을 보고받은 적이 없다고 진술하다가. 최ㅇㅅ가 피고인 박 @ @ 에게 1,000만 원을 전달하고서 한두달이 지나서 현장소장실에서 차를 마시면서 보고하였음을 주장하면서 당시의 상황을 구체적으로 진술하자. 사실은 최시가 2006. 9.경 사무실에서 커피를 마시면서 '박 @ @에게 1천을 주었고 개인 돈으 로 주었으니 보충해 달라'는 취지의 말을 하였으나 이는 최시가 자신에게 사전 보고 없이 한 것으로, 본사윤리규정에 어긋나서 회사 차원에서 보충해 줄 수 있는 것도 아 니어서 화를 내었다고 진술하고 있어최시의 진술이 사실임을 뒷받침한다. 그리고 피고인 박 @ @ 은 판시 범죄사실 1.나 항의 600만원 수수 부분과 관련하여 그 돈을 받은 사실 자체는 인정하고 있는데, 그 받은 장소와 관련하여 수사기관에서 검사와 구두면 담 당시에는 자신의 집에서 받았다고 하였다가(증거 기록 1권 453쪽), 제3회 피의자신 문에서는 사무실에서 받았다고 진술을 번복하였고, 그 후 제4회 피의자신문 이래 이 법정에 이르기까지는 위 600만 원을 받은 장소가 자신의 집인지 사무실인지 헷갈린 다 고 하고 있다. 그런데 피고인 박 @ @ 이 최이스로부터 돈을 받은 것이 판시 범죄사실 1. 나 항의 600만 원 수수 사실 한 번 뿐이라면 , 그 돈을 받은 장소가 어디인지 헷갈린 다 는 것은 상식적으로 납득하기 어려운데, 이는 결국 피고인 박 @ @ 이 최 시로부터 1,000만 원을 자신의 집에서 받은 사실이 있음에도 이를 부인하려다 나온 변명들이기 때문인 것으로 보인다. 따라서 피고인 박 @ @ 및 변호인의 위 주장은 이유 없어 받아들 이지 아니한다.

2. 피고인 박 @ @ 의 판시 600만 원 뇌물수수죄에 대하여

가. 주장

최 이 시로부터 판시 600만 원을 교부받은 것은 사실이나, 그 중 500만 원은 상주시 의 도청유치팀의 활동비 명목으로 교부받은 것이고, 실제 그러한 용도대로 사용되었으 므로 직무관련성이 없다.

나. 판단

최시 , 강대억 및 김동석의 수사기관 및 이 법정에서의 진술에 의하면, 최시가 판시와 같이 600만 원을 지급하기 며칠 전 피고인 박 @ @ 이 '상주시가 도청을 유치해야 하는데, 그 비용으로 포스코도 500만 원 정도 지원해라'고 하여 500만 원을 최시를 통하여 피고인 박 @ @ 에게 전달하려던 차에 피고인 박 @ @ 이 이전에 기름값을 좀 주었 으면 좋겠다는 말이 생각나서 여기에 100만 원을 보태어 합계 600만 원을 전달하게 되었다고 일관되게 진술하고 있다. 그리고 위 돈의 사용처와 관련하여서는 피고인 박 @ @ 이 위 돈을 도청유치팀으로 활동하던 직원들에게 주어 회식비로 사용하도록 하였다 고 주장하고 있을 뿐, 그에 대한 입증자료는 없는 상태이다.

그런데 이처럼 피고인 박 @ @ 이 구두로 최이에게 지원을 부탁하였고,최시가 영 수증 처리도 없이 피고인 박 @ @에게 은밀하게 이를 전달하였으며, 피고인 박 @ @ 역시 특별한 증빙자료 없이 이를 사용한 것 등에 비추어 보면, 위 600만 원은 모두 최시 가 피고인 박 @ @ 개인에게 준 것이지 상주시에 기부한 것은 아닌 것으로 보아야 한다. 그리고 피고인 박 @ @ 이 최ㅇㅅ에게 그와 같은 지원을 요청할 수 있었고 최ㅇㅅ가 그에 응했던 것은 피고인 박 @@ 이 당시 상주시청 농림건설국장으로 도로, 상하수도시설, 동 업시설 , 기타 구조물 등의 유지 ·관리 ·설치 업무를 총괄하면서 포스코건설이 시공하고 있던 이 사건 상주시 하수관거정비 1차 BTL 사업에 직 ·간접적으로 영향을 미칠 수 있 는 지위에 있었기 때문인 것이므로, 위 돈의 수수와 피고인 박 @ @ 의 직무와의 관련성 을 부정할 수는 없다. 따라서 직무관련성이 없다는 피고인 박 @ @ 및 변호인의 위 주장 은 이유 없어 받아들이지 않는다. 다만 피고인 박 @ @ 이 그 돈을 상주시의 도청유치활 동과 관련하여 사용하였다는 것은 뇌물의 사용방법과 관련된 사정이므로 뒤에서 보는 것처럼 피고인 박 @ @ 에 대한 양형에서 참고할 사정일 뿐이다.

양형의 이유

피고인 박 @ @ 은 고위 공무원으로서 건설업체 현장대리인으로부터 2차례에 걸쳐 적지 않은 뇌물을 수수하였다. 그런데 상주시는 작은 지방자치단체로 피고인 박 @ @ 과 같은 고위 공직자의 뇌물수수행위가 드러남으로써 공무의 공정성과 청렴성에 대한 지역민의 신뢰가 크게 깨어졌고, 아울러 같은 공직에 근무하는 공무원들의 자존감에도 큰 손상 을 입혔다. 따라서 정해진 형 중 보다 무거운 징역형을 선택할 수밖에 없다. 그러나 한 편으로 수수한 금품의 액수가 반드시 크다고는 할 수 없고, 그 중 600만 원은 상주시 의 도청유치 활동비 명목으로 제공받은 것으로 실제로도 그와 같은 용도로 사용된 것 으로 보이는 점. 초범으로서 35년간 성실히 지역민을 위하여 봉사해 온 점. 근 5개월 이상 구속된 상태에서 재판을 받아 왔는데 기소된 범죄 중 중요한 부분에 대해서는 무 죄의 판단을 받는 터이므로 그 간의 미결구금은 결과적으로 유죄로 판단되는 위 뇌물 수수죄에 대한 형으로 볼 수 있는 점 등을 참작하여 이번에 한하여 그 형의 집행을 유 예하기로 한다. 그리고 피고인 정00, 대림종합건설은 포탈한 세금을 모두 납부한 점 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분(피고인 박 @ @, 정00에 대한 직권남용권리행사방해의 점, 제3자뇌물공여의 1. 공소사실의 요지

BTL 사업은 사회기반시설의 건설 및 운영을 위한 민간투자사업의 한 방식으로서, 국가 또는 지방자치단체에 의해 선정된 민간의 사업시행사가 자금을 투자하여 사회기 반시설을 건설한 후(Build), 준공과 동시에 당해 사업시설의 소유권을 국가나 지방자치 단체로 이전하되(Transfer), 사업시행자에게는 일정 기간 시설관리운영권을 인정하여 그 관리운영권 보유 기간 동안은 그 시설을 국가 또는 지방자치단체에 임대하는 것으 로 하여 시설임대료를 지급받음으로써(Lease) 투자금을 회수하게 하는 소위 민자유치 를 통한 사회기반시설 건설 · 운영 방식이다.

2005. 9. 12.경 위 BTL 사업 발주를 위한 평가위원회에 상주시를 대표하여 참석한 피고인 박 @ @ 을 비롯한 대학교수, 환경부 및 환경관리공단 관계자 등 평가위원 16명 이 포스코건설, 대림종합건설, 코오롱건설 주식회사, 주식회사 대우건설로 구성된 컨소시 엄 (지분율은 포스코 30%, 코오롱 30% , 대우 20%, 대림 20 % 임 )에 의해 설립된 특수법 인 청정 상주 (법인 지분 보유율은 위 컨소시엄 20%, 대한생명 보험 25% , 국민연금관리 공단 15% 등으로 컨소시엄을 제외한 나머지 주주는 일종의 재무적 투자자임 )를 사업 시행 발주와 관련한 우선협상대상자로 선정하였고, 2006. 1. 17.경 위 청정 상주를 사 업시행자로 선정하는 최종 실시협약을 체결하였다.

한편 위 컨소시엄 구성 업체들은 컨소시엄을 대표할 주간사로 포스코건설을 선정하 는 '공동도급 운영협약서'를 체결하였는데, 위 협약서에 따르면 주간사는 대외적인 컨 소시엄 대표권 및 단독 시공권을 부여받고 주무관청 등 관련 기관과의 업무 협의, 하 도급 업체 선정 및 하도급 조건 결정, 자금 집행 등을 단독으로 처리하되, 컨소시엄 업 체들 사이에서는 공사와 관련한 모든 책임을 단독으로 부담하는 단독 책임 시공자의 지위를 갖게 되었다. 다만 주간사 이외 나머지 컨소시엄 구성 업체들은 출자 지분율에 따라 손익을 분배받고, 주간사의 도산으로 사업 수행에 차질이 발생할 경우 발주 기관 과의 관계에서 각 지분율에 따른 공사 완공 책임을 부담하게 되어 있다.

따라서 위 하수관거 BTL 사업은 컨소시엄 주간사인 포스코건설이 단독 시공권을 가 지고 수행하는 공사이다.

그런데 피고인 박 @ @, 정00은 공모하여, 피고인 정00은 포스코건설이 위 BTL 사업 의 주간사로 결정된 2006. 1경 무렵 시공 업체의 손익에 결정적인 영향력을 가지고 있는 감독관청인 상주시와 자신의 각별한 유대관계를 활용하여 포스코건설이 보유한 단독 시공권을 가로채기로 마음먹고, 대림종합건설의 전무이사인 안병춘과 함께 감독 관청인 상주시의 상하수도사업소장인 피고인 박 @ @ 에게 포스코건설의 시공권을 가로채 는데 협조해 줄 것을 부탁하고, 피고인 박 @ @ 은 상주시 관내 최대 건설업체인 대림종 합건설의 요구를 들어줌으로써 향후 자신의 국장 승진에 도움이 될 것을 기대하면서 피고인 정00의 부탁을 승낙하였고 피고인 정00과 안병춘 등은 포스코건설의 위 BTL 사업 담당 이사 박근동, 현장소장 김동석 및 현장대리인 최 등에게 '포스코건설이 주간사로서 가지는 시공권 전부를 우리 대림종합건설에 넘겨달라'고 여러 차례 요구하 고 , 그 무렵 피고인 박 @ @ 역시 상주 현장에 나와 있는 김동석, 최 등에게 대림종 합건설의 요구를 들어주라고 말하였다.

포스코건설은 대림종합건설이 감독관청인 상주시의 협조와 지원 하에 시공권 양도를 요구하고 있으며, 이를 수용하지 않을 경우 상주시의 과도한 감독권 행사와 공기 지연 등으로 공사의 수익이 악화되고 심지어 적자 공사가 될 가능성도 매우 크다고 판단하 였으나, 이와 같이 건설업체의 사유재산권인 시공권 자체를 넘겨달라는 요구는 건설업 계에 유례가 없는 일이므로 강력히 거부하였다.

그러자 피고인 정00은 안병춘과 함께 2006. 3. ~ 4.경 상주시 상하수도사업소 사무 실에서 피고인 박 @ @ 에게 포스코건설이 시공권 양도 요구를 거부하고 있으니 다시 한 번 포스코건설 관계자에게 강력히 압력을 행사해 달라고 부탁하였고, 이에 피고인 박 @ @ 은 그 무렵 위 사무실에서, 김동석, 최시에게 '포스코건설이 양보해라. 대림종합 건설의 요구대로 시공권을 넘겨줘라' 고 직접 만나 이야기 하거나 전화로 이야기 하는 등의 방법으로 수차례 요구하고, 2006. 5.경 위 사무실에서, 포스코건설의 담당 상무인 박근동에게도 대림종합건설의 요구를 들어주고 포스코건설이 양보하라고 요구하는 등 계속적으로 포스코건설 관계자들에게 자신의 요구를 들어주지 않으면 공사 과정에서 발생할 각종 민원 해결 요구, 설계변경으로 인한 공사비 증액 요구 등에 대하여 주무 관청인 상주시가 협조해주지 않거나 기타 전반적인 공사 진행 과정에서 과도한 감독권 을 행사함으로써 포스코건설에 불이익을 줄 것 같은 태도를 보이는 등 위협하여 포스 코건설의 시공권을 대림종합건설에 양도하도록 압력을 가하였다.

이에 위 박근동, 김동석, 최 등은 피고인의 요구를 계속 거부하면 상주시의 과도 한 감독권 행사에 따른 공사비 증액과 공기 지연 등으로 결국 적자 공사를 하게 될 가 능성이 농후하다고 판단하고 반대 입장을 표명하는 경영진을 설득하여 위 BTL 사업과 관련한 포스코건설의 최고 의사결정권자인 토목환경사업본부장 김익희의 결재를 받아 포스코건설의 시공권 절반을 대림종합건설에 양도하기로 결정하였다.

그리하여 피고인 박ⓐ, 정00은 2006. 9. 29. 경 위 최 등으로 하여금 '포스코건 설이 가지는 시공권 중 50 % 를 대림종합건설에 양도한다'는 내용의 이면 약정을 대림종 합건설측과 체결하게 한 다음 , 위 BTL 공사 구간 중 신흥처리구역 공사(계약금액 5,231,974,000원 )를 비롯하여 총 공사비 655억 7,600만 원 가운데 자재, 장비, 설계 등 컨소시엄 공동 수행분을 제외한 주간사 단독 시공분 338억 7,400만 원 상당 공사 중 54.7% 에 해당하는 185억 2,500만 원 상당의 공사 시공권을 대림종합건설에 넘겨주게 하였다.

이로써 피고인 박 @ @, 정00은 공모하여, 공무원인 피고인 박 @ @ 의 직권을 남용하여 위 최시 , 김동석 , 박근동, 김익희 등으로 하여금 위 BTL 사업의 시공권 중 54.7 % 를 대림종합건설에 넘겨주게 함으로써 의무 없는 일을 하게 함과 동시에 위와 같이 위 최 ㅇㅅ 등 포스코건설 관계자들로부터 피고인 박 @ @ 의 직무와 관련하여 불이익을 받지 않고 편의를 봐 달라는 취지의 부정한 청탁을 받으면서 대림종합건설에게 위와 같이 BTL 사업의 시공권을 넘겨주게 함으로써 제3자에게 뇌물을 공여하게 하였다.

2. 피고인 박 @ @, 정00의 주장

피고인 박 @ @ 은 위 BTL 사업에 대해 관리 · 감독권이 없으며, 포스코건설 측에게 위 BTL 사업의 당초 사업목적이나 시정방침에 따라 지역 업체에게 많은 일이 돌아가도록 협조를 부탁한 것일 뿐이고, 피고인 정00은 피고인 박 @ @ 에게 위 BTL 사업에 지역업 체가 많이 참여할 수 있도록 도와 달라고 하였지. 포스코건설측에 시공권을 넘겨달라 고 압력을 행사해달라고 부탁하거나 공모한 적은 없다.

3. 판단

가 . 이 사건 공소사실은 포스코건설이 대림종합건설과 코오롱건설 주식회사 및 주식 회사 대우건설과의 컨소시엄의 주간사로서 하도급업체 선정 및 자금 집행 등을 단독으 로 처리하고 공사와 관련한 모든 책임도 단독으로 부담하는 단독시공권을 가지고 있었 고, 피고인 박 @ @, 정00의 위 공소사실과 같은 범죄행위를 통해 포스코건설이 가지고 있던 그 같은 단독시공권 중 공사금액 기준으로 54.7% 에 해당하는 부분의 공사시공권 이 대림종합건설에게 넘어가게 되었음을 전제로 하고 있다. 그러나 적법하게 채택, 조 사된 증거들에 의하면, 컨소시엄 참여 업체들 사이의 약정상 주간사는 주무관청 등 관 련기관과의 관계에서 컨소시엄 참여업체들을 대표하고, 공사를 수행함에 있어서는 자 재, 장비, 설계 등 컨소시엄 공동수행분을 제외한 공사부분은 하도급을 주어서 수행하 되 , 하도급업체 선정은 원칙적으로는 컨소시엄 참여업체들이 그 지분 비율대로 하도급 업체를 추천할 수 있고, 그 추천된 업체들 사이의 경쟁입찰 방식으로 하도급업체를 선 정하여 수행하되, 예외적으로 컨소시엄 참여업체들의 합의가 있는 경우에는 주간사가 수의계약의 방법으로 하도급업체를 선정할 수 있도록 되어 있는 사실, 하도급업체가 수행하는 공사 전부에 대해서는 주간사가 이를 관리 · 감독하도록 되어있는 사실, 포스 코건설이 이 사건에서 문제가 되고 있는 대림종합건설과의 약정으로 하도급업체를 통 하여 수행하여야 할 공사 중 공사금액 기준으로 54.7 % 에 해당하는 구간의 공사에 대 해서 대림종합건설로 하여금 단독으로 하도급업체를 추천할 수 있는 권한을 주고, 대 림종합건설이 추천한 하도급업체가 공사수행과 관련하여 특별한 문제가 없으면 그 업 체와 수의계약의 방법으로 하도급계약을 체결하도록 하며, 그와 같은 방법으로 체결된 공사에 대해서는 대림종합건설이 관리 · 감독을 하고, 그 부분 공사와 관련하여 발생하 게 될 문제 전부에 대한 책임도 대림종합건설이 지게 된 사실 , 그 같은 약정에 대해 나머지 컨소시엄 참여업체들로부터도 동의를 받은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 포 스코건설이 대림종합건설에게 부여한 것은 일부 공사구간에 대한 하도급업체 단독추천 권한 및 그 부분 공사에 대한 관리 · 감독을 포함한 일체의 책임이므로, 공소사실 중 주간사가 단독으로 하도급업체를 임의로 선정하여 공사를 수행할 권한인 단독시공권을 가지고 있었고, 그 같은 권한의 일부를 대림종합건설에게 양도하게 하였다는 취지의 공소내용은 증거에 의하여 인정되는 위와 같은 사실과는 다른 부분이다.

다만 그 권한의 내용이 어떤 것이든 간에 포스코건설과 대림종합건설 사이의 약정을 통하여 당초 컨소시엄 참여업체들 사이의 내부약정과 달리 일부 공사 부분에 대하여 대림종합건설에게 특별한 지위가 부여된 것은 사실이고 이 사건 공소사실은 그 같은 지위 부여가 피고인 박 @ @ 의 직권남용으로 인한 결과이며 , 또한 이는 피고인 박 @ @ 에 게 부정한 청탁을 하고 그 대가로 제3자인 대림종합건설에게 이익을 준 것으로 뇌물을 공여한 경우에 해당한다는 것이 핵심인 것으로 보인다. 따라서 이하에서는 '시공권의 양도'라는 것을 그 같은 특별한 지위 부여의 다른 표현으로만 보아 편의상 '시공권의 양도'라는 용어를 그대로 사용하기로 한다.

나. 먼저 피고인 박 @ ⓐ , 정00의 행위가 직권남용권리행사방해죄에 해당하는지에 관 하여 본다.

1) 적법하게 채택, 조사된 증거들에 의하면 , 이 사건 컨소시엄을 구성하여 청정상 주를 설립하고 청정 상주가 위 BTL 사업의 시행자로 선정되기까지 포스코건설이 주도 적인 역할을 하였고, 그 과정에서 최초로 상주시에서 위 BTL 사업을 고시하자 포스코 건설의 영업팀 김태일 등은 지역건설업체를 참여시켜야 PQ 점수에 가점을 받을 수 있 다고 판단하고 지역업체 중 건실한 업체를 모색하다가 2005년 여름경 대림종합건설 측 에 이 사건 컨소시엄에 참여할 것을 권유한 사실, 이에 지방 중소건설업체에 불과한 대림종합건설은 이 사건 컨소시엄에 참여하게 되었는데, 공사 수주에 이르기까지 적지 않은 비용이 투입되고 만약 공사를 수주하지 못하면 그 비용은 무익한 비용지출이 되 어 중소건설업체이던 대림종합건설로서는 상당한 부담이었으나 포스코건설의 영업팀 과 의 교섭과정에서 장차 공사를 수주하게 되면 대림종합건설이 많은 공사를 할 수 있도 록 해 주겠다는 언질을 받게 되자 이를 믿고 공사참여를 통한 이익을 기대하여 컨소시 엄에 참여하게 되었던 것인 사실, 이 사건 컨소시엄이 이 사건 BTL 사업을 수주하게 되자 대림종합건설에서는 주간사인 포스코건설에게 처음에는 대림종합건설이 공사 전 부를 할 수 있도록 해 달라고 요구하였고 포스코건설에서는 그 같은 대림종합건설의 요구를 터무니없는 것으로 보아 거부한 사실 , 그러나 대림종합건설이 당초의 100 % 요 구에서는 후퇴하였으나 여전히 분담이행방식이나 기타 방법으로 일정 부분의 공사를 직접하거나 아니면 하도급업체를 선정하여 공사를 할 수 있도록 해 달라고 요구하여 이에 대한 논의가 컨소시엄 참여업체들 사이에서 현장을 중심으로 진행 중이었던 사 실 , 그러던 중 피고인 정00 등 대림종합건설 측은 자신들의 요구가 잘 받아들여지지 않자 당시 주무부서 책임자이자 피고인 정00의 오랜 친구로서 그간의 공사 수주 과정 을 피고인 정00으로부터 들어 모두 알고 있던 피고인 박 @ @ 에게 포스코건설 측에 당초 의 약정을 지키도록 이야기 하여 달라고 부탁하게 된 사실, 이에 피고인 박 @ @ 이 포스 코건설의 현장소장 김동석, 현장소장 대리인 최시에게 여러 차례에 걸쳐 지역경제 활성화라는 명분을 내세우며 대림종합건설과의 약속을 지키라거나 대림종합건설의 요 구를 들어주라고 이야기한 사실, 그리고 포스코건설의 상무이사 박근동이 상주현장을 방문하였을 때에도 박근동에게 지역경제 활성화 차원에서 지역업체가 공사를 많이 할 수 있게 해 달라는 취지의 이야기를 한 사실, 그 와중에 상주시는 주간사인 포스코건 설과 위탁 감독기관인 환경관리공단에 인력, 자재, 장비, 하도급 등에서 상주시의 업체 가 많이 참여할 수 있도록 요청하는 공문을 보내었고, 환경관리공단에서도 포스코건설 에 같은 취지의 공문을 보낸 사실. 그러던 중 결국 2006. 9. 29.경 컨소시엄 구성사 모 두의 동의를 얻어서 공사구간 중 민원발생 소지가 높은 소위 '난공사' 구간에 대하여 대림종합건설이 추천하는 업체와 공동실행율 (84% , 수주받은 공사금액 대비 실제 투입 비용 비율을 의미) 이하 금액으로 수의계약을 하되 그 부분 시공과 관련하여서 발생하 는 모든 문제에 대하여서는 대림종합건설이 일체의 책임을 지는 방법으로 포스코건설 이 대림종합건설에게 시공권의 일부를 양도하게 된 사실 등을 인정할 수 있다.

위 인정사실을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 대림종합건설이 포스코건설 에게 자신들이 공사를 전부 할 수 있도록 해달라는 요청을 하였다가 거절당하였고 계 속적으로 대림종합건설과 포스코컨설 사이에서 그 문제를 둘러싼 논의가 진행 중인 상 태에서 비로소 피고인 박 @ @ 이 포스코건설에게 지역업체가 공사를 많이 할 수 있도록 해달라고 요청 내지 부탁하게 되었으며 그 과정에서 대림종합건설의 이름까지 구체적 으로 거명하면서 그 요구를 들어주라고까지 하였던 점, 그 때문에 포스코건설의 현장 관리자들로서는 피고인 박 @ @ 의 요구가 결국은 대림종합건설의 요구를 들어주라는 것 이라고 판단할 수밖에 없었던 점, 피고인 박 @ @ 이 이와 같이 포스코건설에 지역업체가 공사를 많이 할 수 있도록 해달라고 요청 내지 부탁을 하게 된 것은 친구사이였던 피 고인 정00으로부터 포스코건설이 공사 수주과정에서 하였던 약속과 달리 소극적인 태 도를 보이고 있으니 대림종합건설의 요구에 응하도록 해달라는 부탁을 받았기 때문인 점 등을 종합하면, 피고인 박 @ @ 이 상주시의 시정방침에 따라 지역경제 활성화를 위해 지역업체들이 보다 많은 공사를 할 수 있도록 해달라는 일반적인 협조요청 내지 부탁 을 한 것으로 상주시청의 공무원으로서 당연히 할 수 있는 직무상의 활동을 한 것이라 고 보기는 어렵고, 그 실질은 친구사이였던 피고인 정00이 경영하던 대림종합건설에 게 이익을 주기 위한 사적인 동기에서 나온 행위였다고 볼 수밖에는 없다.

2) 그런데 형법 제123조의 직권남용죄에 있어서 직권남용이란 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법 . 부당한 행위를 하는 경우를 의미한다. 즉, 형식적 · 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 따라서 직권남용은 공무 원이 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와 는 구별되는 것이다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9139 판결 , 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결 등 참조).

그러므로 이 사건에서 피고인 박 @ @ 이 포스코건설에게 대림종합건설이 많은 공사를 할 수 있도록 요청 내지 부탁한 것이 주무관청의 주무부서장으로서 일반적인 직무 권한에 속하는 것인지 여부가 문제된 다. 만약 피고인 박 @ @ 의 그 같은 요청 내지 부탁 이 그의 일반적인 직무범위에 해당하는 일이 아니라면 , 피고인 박 @ @ 의 위와 같은 행 위는 지위를 이용한 불법행위는 될 수 있을지언정 형법 제123조의 직권남용에는 해당 하지 않을 것이기 때문이다.

그런데 위 BTL 사업은 상주시가 민간의 자본과 기술을 도입하여 상주시의 하수관거 시설을 정비하기 위한 것으로서, 기본적으로는 상주시, 환경관리공단, 청정상주가 2006. 1.경 체결한 '상주시 하수관거정비 BTL 민간투자사업 실시협약'에 따라 시행되 는 것인데, 위 실시협약상 청정상주가 사업을 시행하는 주체인 사업시행자이고(위 협약 제6조), 주무관청인 상주시는 위 BTL 사업에 있어서 인허가 등 행정지원, 실시계획의 승인, 업무감독, 준공확인 등의 전반적인 관리 · 감독 업무를 담당하고 있으며 (위 협약 제1조), 환경관리공단은 위 BTL 사업과 관련된 설계 및 공사에 관한 관리 · 감독권을 주무관청으로부터 위탁받아 이를 행사 하도록(위 협약 제34조 ) 되어 있다. 그리고 이와 같은 사업을 규율하는 법령인 사회기반시설에 대한 민간투자법에 의하더라도, 주무관 청은 사업시행자나 사업시행을 위하여 설립된 민간투자법인의 법령위반행위가 있거나 기타 공익을 위하여 필요한 경우에 위 법에 의한 명령이나 처분의 취소 또는 변경, 사 회기반시설공사의 중지 ·변경, 시설물 또는 물건의 개축·변경 ·이전·제거 또는 원상회복을 명하거나 기타 필요한 처분을 할 수 있도록 되어 있을 뿐이다(위 법 제46조, 제47조). 따라서 사업시행자인 청정 상주로부터 위 BTL 사업을 위한 공사를 도급받은 시공사들 의 연합체인 포스코건설 등의 컨소시엄이 그 공사를 수행하기 위하여 누구를 하도급업 체로 선정할 것인지, 어떤 방법으로 이를 선정할 것인지 하는 것은 전적으로 시공사들 에게 맡겨져 있거나 시공사들과 도급인인 청정상주 사이의 공사도급약정에 따라 처리 될 문제일 뿐이고, 거기에 주무관청이 개입할 여지는 전혀 없다고 하겠다. 즉, 주무관 청의 주무부서장인 박 @ @ 이 시공사인 포스코건설에게 하도급업체 선정과 관련하여 무 슨 지시나 협조 요청을 하였다고 하더라도, 이는 주무관청의 일반적인 업무범위를 벗 어난 행위이고, 그 같은 행위의 내용이나 성격상 시공사의 입장에서 이를 주무관청의 권한 내의 행위라고 오해할 여지도 전혀 없는 것이다. 이 점은 포스코건설에서 당초 대림종합건설의 요구와 관련하여 피고인 박 @ @ 의 요청이 있었음에도 바로 응하지 않았 던 점에서도 분명히 드러난다고 하겠다.

그렇다면 피고인 박 @ @ 이 포스코건설에게 하도급업체 선정과 관련하여 대림종합건설 에게 시공권의 일부를 양도하도록 요청 내지 부탁하였다고 하더라도, 이는 주무관청의 주무부서장으로서의 지위를 이용한 사적인 요청 내지 부탁일 뿐이지 직무범위에 속하 는 일에 대하여 권한을 행사한 것이라고 볼 수는 없다.

다만 공소사실을 보면 피고인 박 @ @ 이 자신의 요구를 들어주지 않으면 공사과정에서 발생할 각종 민원 및 설계변경 문제 등과 관련하여 주무관청인 상주시가 협조해주지 않거나 기타 전반적인 공사진행 과정에서 과도한 감독권을 행사함으로써 포스코건설에 게 불이익을 줄 것 같은 태도를 보이며 압력을 가하였다고 되어 있으므로, 피고인 박 @ @ 이 직권을 남용하였다는 부분이 바로 그와 같은 행위를 한 것을 염두에 둔 것이라 고 할 수도 있다.

그러나 적법하게 채택, 조사된 증거에 의하더라도 피고인 박 @ @ 이 주무관청의 주무 부서장으로서 이 사건 BTL 사업과 관련하여 주무관청으로서 과도한 감독권을 행사함 으로써 포스코건설에게 불이익을 주었다거나 혹은 장차 불이익을 줄 것 같은 태도를 구체적으로 나타내 보이며 압력을 행사하였다고 인정할 만한 증거는 보이지 않는 다. 다만 김동석과최신의 수사기관에서의 일부 진술에 의하면 피고인 박 @ @ 의 압력으로 공사 착공이 늦어졌다는 취지의 진술이 있기는 하나 , 이 법정에서의 동인들의 증언과 기타 증거들에 의하면 이는 대림종합건설이 시공권의 양도를 요구하여 그에 대해 논의 하느라 하도급업체를 선정할 수 없어 결과적으로 본격적인 공사 착공이 늦어졌고 그 같은 논의의 와중에 피고인 박 @ @ 이 개입을 하였으므로 한 원인을 제공하였다는 취지 일 뿐이지 피고인 박 @ @ 의 무슨 구체적인 감독권 행사로 공사 진행에 차질이 생겨 착 공이 늦어지게 되었다는 취지는 아닌 것으로 보인다. 증거에 의하여 인정되는 당시의 상황이나 경험칙에 따른 그 같은 상황에서의 포스코건설 현장관계자들의 심리를 보자 면, 피고인 박 @ @ 이 포스코건설의 현장관계자들에게 그 같은 이야기를 한 때는 포스코 건설과 대림종합건설 사이에 공사 분담 문제를 둘러싸고 논의가 계속되고 있어 하도급 업체를 선정하지도 못해 직영공사로 선시공하고 있던 일부 공사 구간을 제외하고는 아 직 공사가 본격적으로 시행조차 되지 못하고 있던 상황이었으므로, 피고인 박 @ @ 이 BTL 사업 자체나 그 사업을 위해 포스코건설 등이 하고 있던 공사와 관련하여 구체적 으로 무슨 감독 권한을 행사할 수 있을 만한 때가 아니었고, 따라서 그 당시에 피고인 박 @ @ 이 무슨 감독 권한을 구체적으로 행사하였던 것은 아니지만, 포스코건설 현장관 계자들로서는 장차 본격적으로 공사를 수행해 감에 있어 주무관청이자 공사가 시행되 는 곳을 관할하는 지방자치단체인 상주시의 협조가 필요하였던 관계로 주무부서장인 피고인 박 @ @ 과 원만한 관계를 유지할 필요가 있었고, 그 같은 필요가 그 현장관계자 들에게 심리적인 부담감으로 작용하였던 것으로 보일 뿐이다.

3) 또한 피고인 박 @ @ 의 직권 남용행위가 있었다고 하더라도, 그 같은 직권남용행 위와 포스코건설의 권리행사가 방해되었다는 결과 사이에 인과관계가 있었던 것인지에 대해 살핀다. 피고인들의 위와 같은 행위가 직권남용권리행사방해죄에 해당된다고 볼 수 있기 위해서는 피고인 박 @ @ 의 직권남용행위로 인해 피해자 포스코건설의 의사결정 의 자유가 침해당했고, 그 결과로 포스코건설이 대림종합건설에게 이 사건 시공권을 양도하게 되었음이 인정될 수 있어야 하기 때문이다.

적법하게 채택, 조사된 증거들에 의하면 , 포스코건설에서 이 사건 시공권 양도와 관 련된 최종적인 결정권한을 가지고 있었던 사람은 토목환경사업본부장인 김익희였던 사 실 , 포스코건설의 현장소장 김동석과 그 대리인최시는 대림종합건설측에서 공사 수 주시의 포스코건설 영업팀과의 약속을 들어 시공권 전부의 양도를 요구하자 담당 상무 이사 박근동을 통하여 사업본부장 김익희에게 이를 보고하였고 김익희는 일언지하에 이를 거절하였던 사실, 그 후 대림종합건설측에서 당초의 요구를 변경하여 50 % 정도의 시공권을 요구하고 그를 둘러싼 논의가 컨소시엄 참여업체들 사이에서 논의되던 중에 앞서 본 바와 같이 피고인 박 @ @ 이 대림종합건설측을 거들며 나오자, 포스코건설 현장 관계자 김동석과 최시는 상주시에서 지역경제 활성화 차원에서 지역업체가 공사를 많이 할 수 있도록 요구를 하고 있고 현장의 입장에서는 이를 무시하기가 곤란한다는 식으로 덧붙여서 박근동에게 이를 보고하게 된 사실, 박근동은 그 같은 요구의 주체가 누구인지 정확히 알지 못한 상태에서 상주시에서 지역경제 활성화 차원에서 그 같은 요청을 하는 것으로만 이를 이해하고, 컨소시엄 관여업체인 대림종합건설의 요구를 완 전히 무시하거나 주무관청이자 공사 구간을 관할하는 지방자치단체인 상주시의 협조 요청을 완전히 거절해서는 원만한 공사 시행에 어려움이 있을 것으로 판단하여 해결책 을 모색하게 되었고, 그 결과 공사 구간 중 시내 구간은 도로를 굴착하고 하수관을 묻 어야 하는 공사의 성격상 민원이 많이 발생할 수밖에 없는데 그 부분 공사를 대림 종합 건설에게 맡기면 지역업체인 대림종합건설이 상주시의 협조 아래 이를 쉽게 수행할 수 있을 것으로 판단하여 공사구간을 나누어 시공하는 방안을 강구하게 된 사실, 이에 따 라 대림종합건설이 요구하던 50 % 에 근접하게 대림종합건설이 책임질 구간인 시내 부 분의 난공사 구간과 포스코건설이 책임질 구간인 그 외의 공사 구간으로 나누는 방법 으로 이 문제를 해결하는 방안을 고안해 내고 그 방안에 대해 박근동은 최종결정권을 가지고 있던 사업본부장 김익희에게 결재를 요청하게 된 사실, 김익희 역시 지방자치 단체의 그 같은 지역업체 배려요구는 의례 있는 것인데 공사의 내용이나 성격상 상주 시의 요청을 완전히 무시해서는 현장에서의 원만한 공사 수행에 지장이 있을 수 있고, 공사 구간을 그 같이 분리하여 민원 발생 소지가 높은 난공사 구간의 공사를 지역의 업체가 하게 되면 여러 가지로 공사에 이점이 있을 것으로 판단하여 그 같은 방안이 합리성이 있다고 보아 이를 결재하게 된 사실, 이에 따라 포스코건설의 현장 책임자들 은 대림종합건설측과 협의하여, 대림종합건설이 책임질 구간과 포스코건설이 책임질 구간을 분리하여 컨소시엄 공동수행분을 제외한 공사 중 공사금액 기준으로 54.7 % 에 해당하는 난공사 구간의 공사에 대해서는 대림종합건설이 단독으로 추천하는 업체와 수의계약의 방법으로 하도급계약을 체결하되 그 부분 공사에 대해서는 대림종합건설이 모든 관리 , 감독 책임을 부담하기로 합의를 하고, 그 같은 방안에 대해 다른 컨소시엄 참여 업체들로부터도 동의를 받게 된 사실, 이후 대림종합건설은 자신이 단독으로 업 체를 추천하도록 되어 있는 공사에 대해 하도급업체를 추천 (대부분의 공사에 대해 사 실상 피고인 정00이 운영하고 있던 또 다른 건설업체인 화산건설을 추천 ) 하였고, 포 스코건설은 그 추천된 업체들이 공사를 시행함에 있어 특별한 문제가 없을 것으로 판 단되자 위 업체들과 하도급계약을 체결하였으며 , 그 업체들이 아직까지 공사를 수행 중인 사실이 인정이 된다.

위 인정된 사실에 의하면 피고인 박 @ @ 이 포스코건설의 현장관계자들에게 대림종합 건설의 요구를 들어주도록 이야기한 것이 포스코건설의 현장관계자들에게 심리적인 부 담을 주었고( 이 점에서 피고인 박 @@ 이 포스코건설 현장관계자들의 의사결정의 자유를 침해하여 그들로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것이었다고 볼 여지는 있을 것이다), 그 결과 포스코건설의 내부적인 의사결정과정에서 대림종합건설의 요청과 관련된 논의 가 진지하게 이루어지게 된 것임은 부정할 수 없을 것이다. 그러나 전체적으로 본다면, 컨소시엄 참여업체인 대림종합건설이 포스코건설 영업팀의 공사 수주시의 언질을 들어 공사에의 참여를 요구하고 있어 주간사인 포스코건설로서는 원만한 공사 수행을 위해 어느 선에선가 대림종합건설과의 타협이 불가피한 상황이었고, 그 같은 상황하에서 포 스코건설의 의사결정권자들은 피고인 박 @ @ 이 개인적인 의도에서 그 같은 요구를 하였 다는 사정을 알지 못한 채로, 주무관청이자 관할 지방자치단체인 상주시의 지역업체 배려 요청이 있고 이는 지역경제 활성화 차원에서 통상적으로 있을 수 있는 요청이므 로 그에 응해서 지역업체를 공사에 많이 참여시키는 것이 향후 원만한 공사 수행에 도 움이 된다는 점과, 아울러 민원이 발생할 여지가 높은 난구간의 공사를 지역업체인 대 림종합건설의 책임 하에 수행하게 하는 것이 현실적으로도 유리할 수 있다는 점을 함 께 고려하여 시공권의 일부를 대림종합건설에게 양도하게 된 것으로, 이는 경제주체로 서의 포스코건설이 제반 사정과 요소들을 합리적으로 판단하여 스스로에게 가장 유리 하다고 생각하는 방향으로 주체적으로 판단한 결과일 뿐이고, 피고인 박 @ @ 의 직권남 용으로 말미암아 의사결정의 자유가 침해되어 나타난 결과는 아니라고 할 것이며, 설 사 포스코건설의 의사결정권자가 그 판단 과정에서 시공권 양도 요청의 주체나 의도에 대해 착오를 일으킨 부분이 있었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

따라서 이 점에서도 이 부분 직권남용 권리행사방해의 점은 무죄로 볼 수밖에 없다.

다. 다음으로 피고인 박 @ ⓐ , 정00의 행위가 제3자뇌물공여죄에 해당하는지에 관하여 본다.

형법 제130조의 제3자뇌물공여죄에서 '부정한 청탁'을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 이러한 '부정한 청탁' 은 명시적인 의 사표시에 의한 것은 물론, 묵시적인 표시에 의한 것도 가능하다고 할 것이지만, 묵시적 인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 당사자 사이에 청탁의 대상 이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재하여야 할 것이고, 그러한 인식이나 양해 없 이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 보기 어렵다(대법원 2009. 1. 30 . 선고 2008도6950 판결 등 참조).

그런데 앞서 본 바와 같이 피고인 박 @ @ 이 포스코건설의 현장관계자들에게 대림종합 건설의 요구를 들어 주라고 이야기 하게 된 사정이나, 이후 포스코건설에서 대림종합건 설에게 시공권 중 일부를 양도하게 된 경위 및 그 이유 등에 비추어 보면, 포스코건설 과 피고인 박 @ @ 사이에 명시적으로나 묵시적으로 무슨 부정한 청탁이 있었고, 포스코 건설의 대림종합건설에 대한 시공권 일부 양도가 바로 그 같은 부정한 청탁에 대한 대 가라는 공통의 인식이나 양해가 포스코건설의 의사결정권자들과 피고인 박 @ @ 사이에 있었다고는 보기 어려우며 (포스코건설의 의사결정권자들이 피고인 박 @ @ 의 선처를 기 대하여 그 요구에 따라 제3자인 대림종합건설에게 이익을 제공한 것이라고는 도저히 보기 어렵다), 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 .

4. 결론

그렇다면 피고인 박ⓐ, 정00에 대한 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 각 형사소송법 제325초 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

김성수 (재판장)

심동영

박현숙