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판시사항
당사자에 의한 대리행위의 명시적 주장이 없어도 법원이 그 주장이 있는 것으로 볼 수 있는 경우
판결요지
대리인에 의한 계약체결의 사실은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실에 속하므로 법원은 변론에서 당사자의 주장이 없으면 그 사실을 인정할 수가 없는 것이나, 그 주장은 반드시 명시적인 것이어야 하는 것은 아닐 뿐더러 반드시 주장책임을 지는 당사자가 진술하여야 하는 것은 아니고 소송에서 쌍방 당사자 간에 제출된 소송자료를 통하여 심리가 됨으로써 그 주장의 존재를 인정하더라도 상대방에게 불의의 타격을 줄 우려가 없는 경우에는 그 대리행위의 주장은 있는 것으로 보아 이를 재판의 기초로 삼을 수 있다.
참조조문
원고, 피상고인
김익수
피고, 상고인
최현주 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 안종혁 외 2인
주문
원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
이유
각 상고이유에 대하여,
원판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1984.10.17. 피고 한복순을 대리한 그의 내연의 남편인 소외 허유옥과의 사이에 그 설시와 같은 내용의 이 사건 토지의 매수계약을 체결한 사실을 인정하고 있다.
그런데 대리인에 의한 계약체결의 사실은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실에 속하므로 법원은 변론에서 당사자의 주장이 없으면 그 사실을 인정할 수가 없는 것이나, 그 주장은 반드시 명시적인 것이어야 하는 것은 아닐 뿐더러 반드시 주장책임을 지는 당사자가 진술하여야 하는 것도 아니고 소송에서 쌍방 당사자간에 제출된 소송자료를 통하여 심리가 됨으로써 그 주장의 존재를 인정하더라도 상대방에게 불의의 타격을 줄 우려가 없는 경우에는 그 대리행위의 주장은 있는 것으로 보아 이를 재판의 기초로 삼을 수도 있는 것인바, 원고는 이 사건 변론에서 소외 허유옥이 피고 한복순을 대리하여 이 사건 매매계약을 체결하였다고 명백한 진술을 한 적은 없으나, 피고들은 1988.9.5.자 준비서면(기록 129쪽)에서 피고 한복순은 소외 허유옥에게 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결할 권한을 수여하거나 승낙한 사실이 없다고 주장함으로써 원고가 위 소외인의 대리행위 주장을 한 것을 전제로 하여 위 소외인은 무권대리라는 취지의 주장을 하고 있으므로, 이와 같은 소송경과에 의하면 이 사건 매매계약체결에 있어서 위 소외인이 피고 한복순을 대리한 사실이 변론에서 주장된 것으로 볼 수도 있고, 따라서 원판결이 그 입증의 문제는 별론으로 하더라도 위 사실을 그 재판의 기초로 삼았다 하여 그것이 바로 변론주의에 반하는 처사라고 단정할 수는 없는 것이므로 이 점에 관한 논지부분은 이유없다고 하지 않을 수 없으나 나아가 대리인이 한 민사상의 법률행위가 본인에게 직접 효력이 생기기 위하여는 민법 제114조 제1항 에 의하여 대리인 이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시하여 의사표시를 하여야 하고, 만일 대리인이 이러한 표시를 하지 아니한 때에는 민법 제115조 본문에 의하여 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 볼 것이며, 다만 같은 조항 단서에 의하여 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 위 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생기는 것이므로 보건대, 원심이 이 사건 매매계약체결에 있어서 소외 허유옥이 피고 한복순을 대리한 사실을 인정하기 위하여 들고 있는 증거들을 보더라도 당초의 매매계약체결 당시 작성된 처분문서라는 갑제3호증(양도증서 사본)에는 양도인이 위 허유옥으로만 표시되어 있을 뿐 피고 한복순의 대리인 표시는 없으며, 원심이채용하고 있는 원고에 대한 각 진술조서인 갑제11호증의4(기록 261쪽), 을제11호증의10(기록 417쪽)의 각 기재에 의하더라도 원고는 이 사건 매매계약체결당시 피고 한복순과 그의 내연의 남편인 소외 허유옥 부부가 한자리에 있었으나 위 소외인이 권리자인 줄 알고 동인과 계약을 체결하였다고 진술하고 있고, 제1심증인 이동훈(기록 80쪽)은 오히려 원고가 소외 허유옥과 계약할 당시 피고 한복순이나 피고 최현주는 모두 그 자리에 없었다고 진술하고 있으며, 또한 원심증인 오주동의 진술을 내용으로 하는 을제11호증의7(기록 402쪽), 같은 11(기록 427쪽)의 각 기재와 위 증인의 증언에 의하면 위 계약당시 피고 한복순과 소외 허유옥은 한자리에 있었으나 원고는 위 소외인이 권리자인 줄 알고 그에게 매매대금을 지급하고 또한 그와 양도증서를 작성하였다는 취지의 진술을 하고 있으므로, 이에 의하면 소외 허유옥은 그 자신 명의로 원고와 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하였고 상대방인 원고도 위 소외인을 본인으로 알고 있었던 것이므로 특단의 사정이 없는 한 위 소외인 이한 이 사건 매매에 관한 법률행위의 효과는 위 소외인 자신에게만 생길 뿐 위 피고에게 대하여서까지 생길 수는 없다고 하지 않을 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 소외 허유옥에게 피고 한복순을 대리하여 이 사건 토지를 원고에게 매도하였다고 단정하여 위 피고가 원고에게 위 매매계약상의 매도인으로서의 의무를 지고 있다고 판단한 것은 민법 제114조 , 제115조 가 규정한 대리의 요건 내지 대리행위의 효력에 관한 법리를 오해하고 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 점을 탓하는 취지의 논지부분은 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원 판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.