피고인

검사

서홍기(기소), 최명수(공판)

변호사 권오갑

수원지방법원 2018. 5. 17. 선고 2017고단8250 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

1. 항소이유의 요지(사실오인)

검사가 제출한 증거를 종합하면, 피고인이 공소외 2의 동의 없이 이 사건 각 범행을 범한 사실이 인정됨에도, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 사내이사로서, 주주명부상 위 회사 주식 40,000주 중 56%에 해당하는 22,400주를 보유하고, 공소외 2는 44%에 해당하는 17,600주를 보유하고 있던 상황에서 2016. 8. 25. 주주총회를 하여 유상증자를 결의한 사실이 없을 뿐만 아니라, 같은 해 8. 하순경 내지 9. 초순경 피고인의 유상증자 요구에 대하여 공소외 2는 돈이 없으니 나중에 유상증자를 하거나, 무상증자를 하는 것이 좋겠다는 의견으로 당시 시점에서의 유상증자에 대하여 반대를 하였다.

1) 사문서위조, 위조사문서행사

피고인은 2016. 9. 2.경 위 회사에서 법무사 공소외 3에게 마치 ‘2016. 8. 25. 유상으로 액면가 5,000원의 보통주식 120,000주를 신주발행하는 유상증자를 주주인 피고인과 공소외 2가 결의하였으며, 당시 공소외 2는 유상증자 참여를 포기하였고, 2016. 9. 1. 발행예정 신주 중 54,000주는 피고인, 21,000주는 공소외 4, 2,000주는 공소외 5, 1,500주는 공소외 6, 1,500주는 공소외 7이 각 신주청약을 하였고, 공소외 2가 증자에 필요한 최고기간 단축에 동의를 하였다, 증자절차를 진행해 달라’라고 유상증자 등기를 위임하였다.

피고인은 2016. 8. 25. 주주총회가 없었던 사실, 공소외 2가 유상증자에 반대를 하였던 사실 및 증자 최고기간 단축에 동의를 하지 않았던 사실을 모르는 법무사 공소외 3으로 하여금 컴퓨터를 이용하여 ‘기간단축동의서, 본인 등은 공소외 1 회사의 자본금을 증자함에 있어서 상법 제418조 및 제419조 규정에 의하여 최고기간을 주지 않음에 대하여 이의 없이 동의합니다. 2016년 08월 25일 주주 공소외 2’, ‘주식인수포기서, 본인은 귀 회사 주주로서 2016년 08월 25일 주주총회결의로 신주식 80,000주를 발행하고 2016년 08월 25일 현재 주주명부에 기재되어 있는 주주가 소유하고 있는 주식의 안분비례로 구주주가 2016년 09월 01일까지 인수키로 결의하였으나 배정주식 중 아래와 같이 인수를 포기합니다. 2016년 08월 25일 주주 공소외 2(포기주식수 35,200주)’라고 작성한 후 임의로 각 공소외 2의 도장을 날인하게 하여 사실관계에 관한 사문서인 공소외 2 명의의 기간단축동의서, 주식인수포기서를 위조하고, 같은 일시경 서울 서초구 서초동 소재 서울중앙지방법원 등기국에 각 제출하게 하여 이를 행사하였다.

2) 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사

피고인은 2016. 9. 2.경 위 1)항과 같이 위 공소외 3으로 하여금 위와 같이 같은 해 8. 25. 유상증자가 결의된 사실이 없음에도 불구하고, 위조된 서류 등을 근거로 유상증자 등기를 신청하게 하였다.

이에 따라 그 정을 모르는 등기공무원은 위 공소외 1 회사 등기부등본 발생주식의 총수와 그 종류 및 각각의 수란에 ‘발행주식의 총수 120,000주, 보통주식 120,000주’, 자본금의 액란에 ‘자본총액 금 600,000,000원’으로 전산입력하고, 그 곳에 비치하였다.

위와 같이 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 상업등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 행사하였다.

나. 원심의 판단

원심은, 다음과 같은 사정들 즉, ① 당시 회의에 참석했던 원심증인 공소외 5, 공소외 8은 회의 직후 이번 증자에 공소외 2 참여 없이 유상증자가 이루어지는 것으로 받아들였고 공소외 5는 바로 신주인수대금을 송금하기도 한 점, ② 당시 피고인은 회사 사정이 어려우니 유상증자를 해야 한다고 주장해왔음에도 확실한 기한이나 정해진 금액도 없이 공소외 2가 자금이 준비될 때까지 유상증자를 미루는데 동의하였다고 보기도 어려운 점, ③ 공소외 2는 현재 피고인 회사에서 퇴사한 상태로 피고인 회사의 영업비밀을 누설하였다는 등의 내용으로 기소된 점 등에 비추어 보면, 원심증인 공소외 2의 증언 및 검사가 제출한 증거만으로는, 피고인이 사문서 위조 및 행사, 공전자기록 등 불실기재 및 행사의 고의를 가지고 있었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.

다. 당심의 판단

1) 관련 법리

사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다고 할 것이나( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3101 판결 , 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조), 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자 이외의 자의 의뢰로 문서를 작성하는 경우 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9987 판결 , 대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도781 판결 등 참조).

2) 인정사실

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.

가) 공소외 1 회사 피고인이 경영하고 있었던 공소외 1 회사가 2015. 11. 10.경 공소외 2가 경영하고 있던 공소외 9 주식회사(이하 ‘공소외 9 회사’라고 한다)를 흡수합병하는 내용의 계약을 체결하였다)는 소프트웨어 개발 및 도·소매업 등을 목적으로 2014. 7. 10. 자본금 200,000,000원[발행주식의 총수(보통주 40,000주), 1주의 금액 5,000원]으로 설립된 주식회사이고, 피고인은 공소외 1 회사의 유일한 사내이사이자 위 회사의 주식 22,400주(보유지분 56%)를 보유한 주주이며, 공소외 2는 2016. 8. 25. 당시 공소외 1 회사의 발행주식 총수 40,000주 중 17,600주(보유지분 44%)를 보유하였던 위 회사의 주주이다.

나) 피고인은 2016. 8.경부터 공소외 2, 공소외 5 등에게 공소외 1 회사의 자금이 부족하므로 유상증자가 필요하다는 취지로 구두로 수차례 얘기하였고, 2016. 8. 30. 공소외 2, 공소외 8에게 ‘공소외 1 회사 주주 여러분 하기와 같이 9월초 내 증자 예정입니다. 증자 관련하여 참여의사 및 금액에 대해서 8/31일까지 참여 의사 회신 부탁드리겠습니다. 정식 주주 외 참여가능자 1. 공소외 8 2. 공소외 5’라는 내용의 이메일을 보냈다.

다) 피고인이 위와 같이 메일을 보낸 무렵, 피고인, 공소외 2, 공소외 5, 공소외 8 4명이 모여서 회의를 하였다. 회의 당시 피고인은 회사의 자금사정상 유상증자가 반드시 필요하다고 주장하였고 공소외 2는 유상증자에 관하여 명시적으로 거부의 의사를 표시하였다. 이에 관하여 계속적으로 논의를 하다가 회의가 막바지에 이를 무렵 피고인이 유상증자를 진행하자는 말을 했고, 공소외 2는 이에 대하여 아무런 의사를 표시하지 않은 상태에서 그대로 회의가 끝났다.

라) 공소외 1 회사가 임시주주총회를 개최하여 피고인만이 출석한 가운데 아래와 같이 정관을 변경하여 발행할 주식의 총수를 변경하고 신주를 발행하기로 결의(이하 ‘이 사건 결의’라 한다)하였다는 내용으로 기재된 2016. 8. 25.자 주주총회의사록이 작성되었고, 피고인은 2016. 9. 2. 공증인으로부터 위 주주총회의사록에 대한 인증을 받았다.

마) 피고인 측은 법무사 공소외 3에게 원심 판시와 같이 공소외 1 회사의 유상증자에 관한 등기절차를 진행하라고 얘기하였고, 법무사 공소외 3은 공소외 2의 명의로 된 2016. 8. 25.자 원심 판시 기간단축동의서 및 주식인수포기서를 작성하였다. 한편 2016. 9. 1.자로 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7의 각 신주청약서와 주식인수증도 작성되었다.

바) 이 사건 결의에 따라 공소외 1 회사는 보통주식 80,000주, 액면금 5,000원의 신주를 발행하였고(이하 ‘이 사건 신주발행’이라 한다), 법인등기부에 ‘발행할 주식의 총수 1,000,000주, 발행주식의 총수 120,000주, 보통주식 120,000주, 자본금의 액 600,000,000원’으로 하는 신주발행 등기가 2016. 9. 2. 경료되었으며, 위와 같이 발행된 신주는 공소외 2를 제외한 피고인 등이 인수하였다.

사) 공소외 2는 2016. 12. 27.경 공소외 1 회사를 상대로 ‘공소외 1 회사의 2016. 8. 25.자 임시주주총회에서 한 이 사건 결의는 존재하지 아니함을 확인하고, 이 사건 신주발행을 무효로 한다.’는 내용의 소를 제기하였고( 서울남부지방법원 2016가합113000호 , 이하 ‘관련 민사사건’이라 한다), 위 법원은 2018. 7. 20. 실제의 소집절차와 결의절차를 거치지 아니한 채 이루어진 이 사건 결의에는 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있으므로, 이 사건 결의는 존재하지 않고 위 결의에 기초하여 이루어진 이 사건 신주발행 또한 무효라는 취지의 이유로 원고 승소판결을 선고하였다.

아) 공소외 1 회사의 정관 중 관련 규정은 다음과 같다.

3) 구체적 판단

위 인정사실 및 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인은 원심 판시 각 문서 작성 당시 공소외 2로부터 문서작성권한을 명시 또는 묵시적으로 위임받지 않았음에도 그 사실을 알지 못하는 법무사 공소외 3을 통하여 공소외 2 명의의 위 각 문서를 작성, 행사하고 이를 토대로 상업등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 행사한 사실이 인정된다. 또한 이러한 모든 객관적 사정을 종합하여 볼 때, 명의자인 공소외 2가 피고인의 위 각 문서 작성 사실을 알았다면 당연히 이를 승낙했을 것이라고 추정된다고 볼 수 없고, 2016. 8. 말경 피고인, 공소외 2, 공소외 5, 공소외 8 4명이 모여서 한 회의가 끝날 무렵 피고인이 이 사건 신주발행을 진행하자고 발언을 한 것에 대하여 공소외 2가 아무런 의사표시를 하지 않았으므로 당시 회의 진행 상황상 이를 동의한 것으로 알았다는 사정은 위 각 문서 작성 행위를 승낙할 것이라는 막연한 기대나 예측에 불과하여 이것만으로는 사문서위조 및 동행사죄의 고의가 부정된다고 할 수 없다. 따라서 위 각 공소사실을 모두 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.

① 공소외 2는 2016. 8. 초순경부터 신주발행에 대하여 반대의 의사표시를 한 이후 지속적으로 이를 반대하였다. 위 회의 당시에도 피고인은 자금을 조달하기 위하여 필요하다는 취지로 공소외 2를 설득하였으나 공소외 2는 회의가 끝날 무렵 어떠한 의사도 명시적으로 표시하지 않았다. 이와 관련하여 원심증인 공소외 5는 회의를 시작할 때 공소외 2가 반대한 것은 맞지만, 회의가 끝날 무렵 이번 증자 때는 공소외 2가 참여하지 않고, 다음 증자 때 공소외 2가 참여하는 것으로 결론이 난 것으로 알았다고 진술하였고, 원심증인 공소외 8은 피고인이 일단 회사의 자금이 부족하니 이번에는 유상증자를 그대로 진행하고, 공소외 2의 주식을 연말에 10배수 이상 투자하는 사람이 있으면 팔아주는 것으로 하자고 얘기하였고 공소외 2는 명시적으로 동의한 적은 없는데 회의가 끝났기 때문에 다음에 공소외 2가 돈을 마련하면 증자에 참여하기로 한 것으로 이해했다고 진술하였는데, 이는 단순한 추측에 불과하고 위 각 진술의 전체적인 내용을 잘 살펴보면 모두 결론적으로 공소외 2가 유상증자에 대하여 명시적 또는 종국적으로 동의한 바가 없었다는 취지이다. 이와 같이 공소외 2와의 협의 절차에서 명확한 결론이 나지 않은 상황이었음에도, 피고인이 2016. 8. 초순경부터 계획해 오던 이 사건 신주발행 절차를 계획한 일정에 따라 진행하도록 한 것으로 보인다. 더욱이 공소외 2는 이 사건 신주발행을 곧바로 할지에 대하여 동의한 적은 없고 2016. 9. 말경에 진행할 것으로 생각하고 신주인수에 필요한 자금을 준비하고 있었다고 진술하였는데 이와 같은 상황에서 공소외 2가 위 각 문서 작성 사실을 알았다면 당연히 이를 승낙했을 것으로 보기는 어렵다.

② 공소외 2는 공소외 1 회사의 2대 주주이자 부사장으로서 공소외 1 회사와 공소외 9 회사와의 합병계약의 경위, 공소외 2가 공소외 9 회사의 대표이사였던 점 등에 비추어 볼 때 주식비율 희석화, 일부 경영권 박탈 등의 문제가 있어 위 신주발행 과정에 있어 일정한 참여가 필요하였을 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 신주발행을 위한 관련 문서에 공소외 2의 명의로 된 어떠한 서명도 들어가 있지 않다. 또한 이 사건 결의는 실제로 이루어지지 않았고 주주들에게 통지절차도 생략되었는데, 주주총회의사록에는 피고인만이 참석한 것으로 되어 있을 뿐 공소외 2는 배제되어 있다. 공소외 2가 이 사건 신주발행을 묵시적으로라도 승인하였다고 볼 만한 어떠한 자료도 존재하지 않는다.

③ 위 흡수합병에 따라 2015. 12.경 이루어진 1차 신주발행 당시에는 공소외 2 명의로 주식청약서가 작성되었던 것과 반대로 이 사건 신주발행 당시에는 공소외 2 명의로 된 신주인수포기서 및 기간단축동의서가 작성되었다. 피고인의 주장대로라면 법무사 공소외 3이 아무런 지시도 없는데 자의로 공소외 2 명의로 된 신주인수포기서와 기간단축동의서를 작성하였다는 것인데 이는 납득하기 어렵다. 피고인이 공소외 3의 신주발행 절차에 대하여 전혀 관여하지 않았다면 공소외 3으로서는 공소외 2가 인수할 신주에 대하여도 공소외 2 명의로 주식청약서를 작성할 것으로 보이고, 신주인수포기서와 기간단축동의서를 작성하는 것은 아무런 대가 없이 신주인수권을 포기하는 결과가 되어 이례적이라 할 것이다. 또한 법무사법 제25조 에 의하면 법무사가 사건의 위임을 받은 경우에는 주민등록증·인감증명서 등 법령에 의하여 작성된 증명서의 제출이나 제시 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위임인이 본인 또는 그 대리인임을 확인하여야 하는데, 공소외 3은 이를 공소외 2 등에게 따로 확인하지 않은 것으로 보인다. 결국 피고인이 공소외 3에게 신주발행절차를 진행하되 공소외 2가 신주인수를 포기하기로 하였으니 그와 같은 내용으로 업무를 처리하라는 지시(관련 자료를 공소외 3에게 전달하면서 공소외 2 명의로 된 신주인수포기서 및 기간단축동의서를 첨부하지 않은 것은 1차 신주발행과 마찬가지로 기존의 공소외 2의 도장을 이용하거나 새로 만들어서 신주인수포기서 및 기간단축동의서를 작성하라는 취지도 포함되어 있다고 할 수 있다)를 하였던 것으로 보인다.

④ 위 1차 신주발행의 경우 공소외 2가 근무하던 사무실이 공소외 1 회사의 본사가 있는 곳과 거리가 상당히 떨어져 있어서 주식청약서 작성에 대하여 묵인한 것으로 보인다. 반면에 이 사건 신주발행의 경우 공소외 2가 공소외 1 회사의 본사에서 피고인과 함께 근무하고 있었음에도 불구하고 공소외 2로부터 직접 서명을 받거나 위 각 문서의 작성에 대한 의사 타진을 하지 아니하였는데, 피고인이 반드시 위 각 문서를 임의로 작성하여야 할 합리적인 이유를 찾아보기 어렵다.

⑤ 공소외 2는 공소외 1 회사의 2대 주주로서 지분율이 44%에 해당하는데 이 사건 신주발행으로 인하여 14.67%로 낮아졌고 피고인의 지분율은 56%에서 63.67%로 변경되었다. 피고인 측의 지분은 우호 지분을 더하면 주주총회의 특별결의요건을 만족할 정도가 된다. 이와 같은 주주 구성 비율에 변화가 생기고 공소외 2의 공소외 1 회사에 대한 영향력이 크게 감소할 정도가 될 것임에도 공소외 2가 그와 같은 불이익을 감수할 합리적인 이유를 찾을 수 없다. 또한 피고인은 신주발행을 한다면 어떻게 할지에 대하여 위 회의 참석자들 사이에 구체적인 논의를 하였거나 추후에 공소외 2가 이에 관하여 상세한 설명을 들었다고 볼 만한 사정도 드러나지 않았다.

3. 결론

그렇다면, 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

위 제2의 가.항 기재와 같다.

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 원심증인 공소외 2, 공소외 5, 공소외 8의 각 법정진술

1. 각 인증서, 각 신주식청약서, 각 주식인수서, 기간단축동의서, 주식인수포기서

1. 고소장, 등기사항전부증명서, 인감증명서, 주주명부, 정관

1. 주식회사변경등기신청

1. 각 메일내용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 형법 제231조 , 제34조 제1항 (사문서위조의 점), 각 형법 제234조 , 제231조 , 제34조 제1항 (위조사문서행사의 점), 형법 제228조 제1항 , 제34조 제1항 (공전자기록등불실기재의 점), 형법 제229조 , 제228조 제1항 , 제34조 제1항 (불실기재공전자기록등행사의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조 , 제50조

1. 형의 선택

각 징역형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항

피고인이 공소외 2의 의사가 사실상 배제된 상태에서 그 명의의 문서들을 위조하였고 그 문서들에 따라 명의자인 공소외 2의 공소외 1 회사의 주식 보유비율이 현저히 감소되었던 점, 1회의 이종 전과만 있고 벌금형을 초과한 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행의 궁극적인 목적을 달성하지는 못한 것으로 보이는 점 등을 비롯하여 이 사건 범행의 경위, 피고인의 나이, 성행, 범죄전력, 가족관계, 환경, 직업 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.