서울고등법원 2013. 03. 21. 선고 2012누29716 판결

이 법원이 이 부분에서 설시할 이유는 제1심 판결문 제2쪽 제8행의 1301 을 502 로 고치고， 제14행의 "완공하였고" 다음에 (위 신축공사 및 이에 따라 완공된 여의도 OO아파트의 분양은 OO아파트 소유자들이 설립한 OOO아파트재건축조합에 의하여 이루어졌다) 를 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 중 해당 부분(제2쪽 제7행 ~ 제4쪽 제2행) 기재와 같으므로， 행정소송법 제8조 제2항， 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

원고들은 이 사건 제1， 2 재건축주택을 OOO아파트재건축조합에 현물출자하였고， 이와 같은 경우 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제88조에 의하면 이를 양도로 보게 되므로， 원고 이AAAA이 여의도 OO아파트 000동 00000호(이하 '이 사건 제1 신축주택'이라 한다)를， 원고 박CCCC이 같은 아파트 000 동 0000호(이하 이 사건 제2 신축주택'이라 한다)를 각 취득한 것은 이 사건 제1， 2 재 건축주택과 다른 별개의 주택을 새로이 취득한 것이라고 할 수 있고， 원고들은 이 사건 제1， 2 신축주택을 취득한 날부터 2년 이내에 이 사건 제1， 2 양도주택을 양도하였으므로， 구 소득세법 제89조 제1항 제3호， 구 소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제155조 제1항， 제154조 제1항에 의하여 이 사건 제1， 2 양도주택의 양도에 대하여는 양도소득세가 비과세됨에도， 이와 달리 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 '관계 법령' 기재와 같다.

다. 판단

1) 재건축조합이 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법으로 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것) 제33조 내지 제45조 소정의 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거치거나 도시 및 주거환경정비법 상의 관리처분계획 인가 및 이에 따른 이전고시 등의 절차를 거쳐 신(新) 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구(舊) 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환 ・ 변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다 할 것이지만， 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 내지 이전고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 당해 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 다른 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과할 뿐 이를 가리켜 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환 ・ 변경되어 공용환권된 것으로 볼 수는 없으므로 양자 간에 그 동일성이유지된다고 할 수 없다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결). 한편 구 소득세법 제88조 제1항은 "자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도， 교환， 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이유상으로 사실상 이전되는 것" 을 양도소득세의 과세대상이 되는 양도로 규정하고 있고， 같은 조 제2항은 "도시개발 법 기타 법률의 규정에 의한 환지처분으로 지목 또는 지번이 변경되거나 체비지로 충당되는 경우에는 제1항에서 규정하는 양도로 보지 아니한다 고 규정하고 있는바， 조합에 출자한 자산은 출자자의 개인재산과는 별개의 조합재산을 이루어 조합원의 합유가 되고 출자자는 그 출자의 대가로 조합원의 지위를 취득하는 것이므로 조합에 대한 자산의 현물출자는 자산의 유상이전으로서 양도소득세의 과세원인인 양도에 해당한다(대 법원 2003. 5. 16. 선고 2003두2137 판결 등 참조). 그리고 구 소득세법 제89조 제1항 제3호， 구 소득세법 시행령 제155조 제1항， 제154조 제1항에 의하면， 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 다른 주택을 취득한 날부터 2년 이내 에 종전의 주택을 양도하는 경우에는 이를 1세대 1주택으로 보아 양도소득세를 과세하지 아니한다.

2) 이 사건에서 갑 제2， 3호증， 갑 제19， 20호증의 각 1， 2， 갑 제21， 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면， 원고 이AAAA은 OO아파트재건축조합에 이 사건 제1 재건축주택을 현물출자하고 2004. 6. 4. 이에 관하여 2004. 6. 2.자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실， 원고 박CCCC은 OO아파트재건축조합에 이 사건 제2 재건축주택을 현물출자하고 2004. 6. 9. 이에 관하여 2004. 6. 8.자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실，원고 이AAAA은 OO아파트재건축조합 및 여의도 자이아파트의 시공사인 PP건설 주식회사와 사이에 이 사건 제1 신축주택에 관하여 분양계약을 체결하고 분양대금을 모두 납부한 후 2008. 7. 15. 이에 관하여 소유권이전 등기를 마친 사실， 원고 박CCCC은 OO아파트재건축조합 및 엘지건설 주식회사와 사이 에 이 사건 제2 신축주택에 관하여 분양계약을 체결하고 분양대금을 모두 납부한 후 2008. 9. 1. 이에 관하여 소유권이전등기를 경료한 사실， OO아파트재건축조합은 2000. 8. 28. 서울 영등포구청장으로부터 구 주택건설촉진법 제44조에 따라 주택조합 설립인가를 받았다가 2004. 1.경 주택건설사업계획의 승인을 신청하지 않았다는 이유 로 설립인가 취소처분을 받은 사실을 인정할 수 있다

3) 위 인정 사실에 의하면， OO아파트재건축조합은 구 주택건설촉진법상의 주택 조합이 아닌 이른바 임의재건축조합에 해당한다고 할 것이고， 원고들은 OO아파트재 건축조합에 이 사건 제1， 2 재건축주택을 현물출자함으로써 이를 양도하였다고 할 것 이므로[과세관청 역시 이러한 경우 같은 입장에서 이 사건 제1， 2 재건축주택의 양도 에 대하여 양도소득세를 부과하여 왔다(조세심판원 2012. 7. 18.자 2011서2406 결정 등 참조)]， 원고들이 2008. 7. 15. 및 2008. 9. 1. 취득한 이 사건 제1， 2 신축주택은 이 사건 제1， 2 재건축주택과 다른 별개의 주택이라고 할 것이다(피고는 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두8973 판결을 근거로 이 사건 제1， 2 신축주택을 이 사건 제1， 2 재건축주택과 동일한 주택으로 보아야 한다고 주장하나， 위 대법원 판결은 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다) 그리고 원고들은 이 사건 제1， 2 양도주택을 양도하기 전에 이와 다른 이 사건 제1， 2 신축주택을 취득함으로써 일시적으로 2주택이 되었으나， 이 사건 제1， 2 신축주택을 취득한 날부터 2년 이내에 이 사건 제1， 2 양도주택을 양도하였으므로， 구 소득세법 제89조 제1항 제3호， 구 소득세법 시행령 제155조 제1항， 제154조 제1항에 의하여 이 사건 제1， 2 양도주택의 양도에 대하여는 양도소득세가 비과세된다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 제1， 2 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 있어 인용하여야 할 것인바， 제1심 판결은 이 와 결론을 달리하여 부당하므로， 제1심 판결을 취소하고， 이 사건 제1， 2 처분을 모두 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

-서울행정법원 2012.09.07.선고 2012구단2477

서울고등법원 2013.03.21.선고 2012누29716

참조조문