2009나105149 손해배상 ( 기 )

김○○

미합중국 ○○ 주 ○○ ○○

소송대리인 변호사 진간재

소송복대리인 변호사 윤보라

1. 주식회사 미

서울 ○○구 ○○동 ○○

대표이사 장○○

소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 김미숙

2. 주식회사 ●●

서울 ○○구 ○○로 ○○

대표이사 유○○

소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 임경윤

3. 주식회사 ◎◎

서울 ○○구 ○○ 동 0

대표이사 김○○

4. 주식회사 ◈

서울 ○○구 ○○동 이

대표이사 김○○

소송대리인 법무법인 길도 담당변호사 조동석

소송복대리인 변호사 김애영, 이동희, 조홍래, 이경준

5. 김BB

서울 ○○구 ○○동 ○○

소송대리인 법무법인 오늘 담당변호사 유성연

서울중앙지방법원 2009. 8. 13. 선고 2008가합70188 판결

2010. 6. 9 .

2010. 7. 7 .

1. 제1심 판결의 피고 주식회사 ●●, 김유에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 원고 패소 부분을 취소한다 .

피고 주식회사 ●●, 김♧♧은 각자 원고에게 360, 149, 000원과 이에 대하여 2006 .

5. 31. 부터 2010. 7. 7. 까지 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 지급하라 .

2. 원고의 피고 주식회사 ●●, 김BB에 대한 나머지 항소와 피고 주식회사 □□, 주식회사 ◎◎, 주식회사 에 대한 항소를 모두 기각한다 .

3. 원고와 피고 주식회사 ●●, 김BS 사이의 소송총비용은 위 피고들이 부담하고, 원고와 피고 주식회사 □□, 주식회사 ◎◎, 주식회사 ◈◈ 사이의 항소비용은 원고가 부담한다 .

4. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다 .

제1심 판결을 취소한다. 피고들은 각자 원고에게 360, 149, 000원과 이에 대하여 2006 .

5. 31. 부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연

20 % 의 각 비율에 의한 금원을 지급하라 .

1. 기초사실

【 증거 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 9 내지 12, 14, 18, 20, 21, 22, 30호증 , 을나 제1 내지 8호증, 을다 제1 내지 4, 7, 8호증, 을바 제6호증의 각 기재 ( 가지번호 포함 ), 변론 전체의 취지

가. 피고들 등의 지위

주식회사 ▦▦ ( 이하 ‘ ▦▦ ’ 이라 한다 ) 은 2004. 8. 25. 설립되어 부동산 임대 · 개발 · 분양 등의 사업을 영위하는 회사이고, 피고 주식회사 □□ ( 이하 ' 피고 □□ ’ 라 한다 ) 는 2003. 5. 6. 설립되어 지금 · 지은 · 파라듐 · 백금의 도 · 소매업 등을 영위하다가 2004. 8. 17. 경부터 부동산개발 및 분양대행 · 시행업 등을 그 목적사업에 추가한 회사이며, 주식회사 ▽▽ ( 이하 ' ▽▽ ' 라 한다 ) 는 2004. 2. 18. 설립되어 부동산 분양대행 · 시행업 및 임대업 등을 영위하는 회사이고, 피고 주식회사 ●● ( 이하 ' 피고 ●● ’ 이라한다 ) 는 1976. 2. 16. 설립되어 부동산 매매 및 임대업 등을 영위하는 회사이며, 피고 주식회사 ◎◎ ( 이하 ' 피고 ◎◎라 한다 ) 는 2004. 2. 4. 설립되어 부동산 분양업 등을 영위하는 회사이고, 피고 주식회사 ( 이하 ' 피고 ' 라 한다 ) 은 2001. 9. 18. 설립되어 상가분양대행업 등을 영위하는 회사이며, 피고 김♧♧은 미국에서 ▶▶사를 운영하면서 분양알선업을 영위한 사람이다 .

나. 피고 ●●의 이 사건 쇼핑몰 조성 및 해외분양 ( 1 ) 피고 ●●은 2004. 7. 16. 서울 ○○구 ○○동 ○○ 등 지상에 ★★쇼핑몰 건물을 신축 중이던 Ad 주식회사로부터 그 건물 중 지상 1, 2층 부분의 일부와 지상 3, 4, 5층 전부에 해당하는 판매 · 업무시설과 주차장 부분을 임대기간 30년으로 정하여 임차한 다음, 이와 같이 임차한 ★★ 건물 부분을 다시 소규모 단위 ( 구좌 ) 의 점포로 분할하여 ' ○○ ' 쇼핑몰 ( 이하 ' 이 사건 쇼핑몰 ’ 이라 한다 ) 을 조성하였다 . ( 2 ) 피고 김♧♧은 피고 ◎◎의 직원이던 정 * * * * *, 피고 ◎◎의 대표이사인 김00 , 피고 ②의 대표이사인 김 등의 순차적인 소개로 2005. 10. 27. 피고 ●●과 사이에 피고 김♧♧이 운영하던 ▶▶사의 명의로 미국에서 이 사건 쇼핑몰의 임대분양사업을 추진하기로 하는 다음과 같은 내용의 업무제휴약정 ( 이하 ' 이 사건 업무제휴약정 ’이라 한다 ) 을 체결하였다 .

○ 피고 ●●은 미국 등지의 투자자들에게 임대할 대상 부동산 물건에 대한 계약서 및 각종 인 · 허가 사항 등을 미국내 투자자들에게 공개하여야 하며 투자금 상환에 대한 보장과 홍보물 제작 지원 등 투자자모집을 원활히 할 수 있도록 하고, ▶▶ 사는 피고 ●●의 분양업무 대행을 진행함에 있어서 해당사업에 대한 광고 및 홍보를 통해 투자자를 유치하고 고객관리에 소홀함 이 없어야 한다 .

○ 피고 ●●과 ▶▶사는 임대분양사업 활성화 및 성공적인 사업진행을 목적으로 공동 마케팅을 전개하여 일반 고객에게 투자에 따른 다양하고 상세한 정보를 제공하여야 한다 .

○ 미국 내에서의 ▶▶사의 홍보 및 마케팅 비용은 ▶▶사가 부담하고, 피고 ●●은 소정의 분양수수료를 양자가 합의한 분양알선업체에게 지급한다 .

○ 양자는 이 사건 쇼핑몰 임대분양과 관련된 사항을 양자 홈페이지 및 일간지에 게재할 수 있고, 양자는 게재와 관련된 모든 사항 ( 상호 및 로고사용 ) 에 적극 협조한다 . ( 3 ) 피고 ●●은 2005. 12. 15. 피고 와 사이에 이 사건 쇼핑몰의 국내 분양대행에 관한 임대분양 알선수수료 약정을 체결하였고, 피고 김BB과의 이 사건 업무제 휴약정에 따라 분양수수료를 지급할 분양알선업체로 피고 가 선정되자 2006. 1 .

10. 피고 와 이 사건 쇼핑몰의 해외분양대행에 관한 임대분양수수료 지급약정을 체결하였다. 피고 ●●은 피고 ○ 외에도 ▦▦ 등 다른 업체들로 하여금 이 사건 쇼핑몰의 국내 분양대행을 하도록 하였다 .

한편, 피고 는 피고 ◎◎의 대표이사 김00로 하여금 이 사건 쇼핑몰의 분양대행업무를 총괄하도록 하였고, 특히 피고 김과의 해외분양대행계약은 피고 ◎◎ 명의로 체결하도록 하였다 .

이러한 계약들에 따라 피고 ●●, , ◎◎, 김♧♧의 관계는 이 사건 쇼핑몰 중 아래와 같이 피고 ●●이 피고 □□에게 전대한 4층 식당가 ( 이하 ' 이 사건 식당가 ' 라한다 ) 를 제외한 나머지 부분에 대하여 피고 김♧♧을 통한 해외분양이 이루어지면 그 분양대금은 피고 ●●의 계좌로 입금이 되고, 피고 ●●은 분양에 따른 분양대행수수료를 피고 에게 지급하고, 피고 는 그 중 일부를 피고 ◎◎에게 지급하고, 피고 ◎◎는 그 중 일부를 피고 김BB에게 지급하는 구조가 되었다 . ( 4 ) 피고 ●●이 피고 김♧♧을 통하여 미국에서 분양하려고 한 이 사건 쇼핑몰 ( 이 사건 식당가 부분은 제외 ) 의 분양조건은 분양대금에 대하여 5년 동안 연 8 % 의 확정수익을 지급하고, 5년 뒤에는 원금 100 % 를 상환하며, 투자자가 5년 뒤 재계약을 원할 경우에는 자신이 분양받은 점포에 대한 우선권을 주기로 하는 것이어서 쇼핑몰 분양이라기보다는 사실상 자금차입의 성격을 가졌다 .

다. 피고 □□와 ▽▽ 사이의 투자약정 ▽▽는 피고 ●●으로부터 이 사건 식당가를 전차하여 임대분양사업을 시행하기로 하고, 그 전대차계약 체결에 필요한 자금을 마련하기 위하여 2004. 8. 20. 피고 미□와 사이에 다음과 같은 내용의 투자계약을 체결하였다 ( 이하 ' 이 사건 투자약정 ’ 이라한다 ) .

O ▽▽가 4억 원, 피고 □□가 16억 원을 각각 투자하여, 피고 ●●에 대한 이 사건 식당가 전대차계약금 20억 원을 마련한다 .

피고 ●●과의 전대차계약상 전차인은 피고 □□ 명의로 하고, 이 사건 식당가 분양사업을 위하여 신규법인으로 ▦▦을 설립하며 그 대표자 및 이사는 ▽▽와 피고 □□가 각각 1명씩 선임한다 .

O ▽▽가 분양사업의 시행권을 가지고 분양 및 자금관리를 하며, 피고 □□는 투자원금을 상환받는 것을 조건으로, 분양개시일로부터 3개월 후 피고 ●●과의 이 사건 식당가 전대차계약의 전차인 명의를 ▽▽로 변경하고, ▦▦의 대표이사도 ▽▽가 정한 자로 변경한다 .

라. 피고 ●●과 피고 □□ 사이의 전대차계약이 사건 투자약정에 따라 피고 □□는 2004. 8. 23. 피고 ●●과 사이에, 피고 ●●으로부터 이 사건 식당가 ( 전용면적 558. 99m² ) 를 다음과 같은 내용으로 전차하기로 하는 계약을 체결하였다 ( 이하 ' 이 사건 전대차계약 ' 이라 한다 ) .

○ 전대기간은 개점시로부터 20년으로 하고, 피고 그는 피고 ●●에게 갱신을 요구할 수 있으며 갱신된 기간은 10년으로 한다 .

○ 피고 □□는 피고 ●●에게 전대기간 동안의 월 임대료 합계 37억 4, 000만 원 ( = 15, 583, 333원 x 240개월, 100만 원 이하 버림 ) 을 선납으로 지급하여야 하며, 그 선납임대료에 전대보증 금 18억 6, 000만 원을 합한 56억 원 ( = 37억 4, 000만 원 + 18억 6, 000만 원 ) 중 계약금 20억 원을 계약 당일에, 1차 중도금 8억 원을 2004. 10. 15. 에, 2차 중도금 8억 원을 2005. 1 .

15. 에, 3차 중도금 7억 원을 2005. 7. 15. 에, 4차 중도금 7억 원을 2005. 11. 15. 에, 잔금 6억 원을 준공일로부터 3개월 전에 각각 지급한다 .

○ 피고 □□가 약정된 납입기일에 대금을 납부하지 아니하는 경우 피고 ●●은 피고 □□에게 미납금의 납부를 최고하여야 하며, 그 최고에도 불구하고 피고 □□가 미납금을 납부하지 아니하는 경우 피고 ●●은 이 사건 전대차계약을 해제할 수 있다. 이때 피고 □□는 기납부된 전대차보증금 및 선납임대료 중 5억 6, 000만 원 ( 약정 선납임대료 및 전대보증금 합계 56억 원의 10 % 상당액 ) 을 위약금으로 공제하고 나머지 금원만을 반환받는다 .

○ 피고 □□는 피고 ●●에게 전대보증금 및 선납임대료와 별도로 개발비 24억 원 ( 부가가치세 포함 ) 을 2005. 4. 15. 까지 지급한다 .

마. ▦▦의 설립 및 해외분양 ( 1 ) 이 사건 투자약정에 따라 피고 □□와 ▽▽는 2004. 8. 25. ▦▦을 설립하고 , 피고 □□는 2004. 9. 1. ▦▦과 이 사건 식당가에 대한 분양대행계약을 체결함으로써 ▦▦에게 이 사건 식당가의 임대분양 ( 전전대 ) 에 관한 모든 권한을 이전하였다 . ( 2 ) ▦▦은 2006. 2. 6. 경 피고 ◎◎에게 이 사건 식당가의 점포 중 일부에 관한 분양대행을 위임하였고, 피고 김은 피고 ◎◎의 위임을 받아 ▦▦을 위한 이 사건 식당가의 해외분양도 대행하였다 .

바. 원고의 분양계약 체결

미국 시민권자인 원고는 피고 김♧♧을 통하여 2006. 3. 31. 스낵타운으로부터 이 사건 식당가 중 16호 점포를 분양대금 4억 4, 175만 원, 개발비 1억 3, 005만 원 등 합계 5억 7, 180만 원1 ) 에 분양받기로 하고 ( 이하 ' 이 사건 임대분양계약 ' 이라 한다 ), 피고 김♧♧에게 분양대금으로 2006. 3. 31. 경 56, 500달러 ( 미화, 이하 같다 ), 2006. 5 .

8. 경 120, 000달러, 2006. 5. 9. 경 403, 300달러 등 합계 579, 800달러를 지급하였으며 , 피고 김♧♧은 이를 ▦▦에 송금하였다 .

사. 피고 ●●의 이 사건 전대차계약 해제 ( 1 ) 피고 □□가 피고 ●●에게 미지급 전대보증금 및 선납임대료를 각 약정기일에 지급하지 아니하자, 피고 ●●은 2006. 7. 3. 피고 □□에게 같은 달 10일까지 미납대금을 납부하지 않으면 이행지체를 이유로 이 사건 전대차계약을 해제하겠다고 통지하였다 .

( 2 ) 그러나 피고 □□는 그 이행 최고기간이 도과하도록 미납대금을 지급하지 아니하였고, 이에 피고 ●●은 2006. 7. 31. 피고 □□에게 임대분양잔대금 및 개발비 지급의무 불이행을 이유로 이 사건 전대차계약을 해제한다는 의사를 표시하였으며, 그 의사표시가 그 무렵 피고 □□에게 도달하였다 .

아. 원고 등의 전대차보증금 반환채권 양수 및 양수금 수령 ( 1 ) 원고 이외에 ▦▦으로부터 이 사건 식당가를 전전차한 수분양자들 중 이○○ 외 23인 ( 이하 ' 종전 소송 원고들 ' 이라 한다 ) 은 피고 ●● 및 진 주식회사를 상대로 서울중앙지방법원 2006가합87380호로 전전대차계약에 기한 전전차부분 인도청구 소송을 제기하였으나 2007. 5. 31. 전부 패소 판결을 받고, 서울고등법원 2007나55554호로 항소하였다 .

( 2 ) 이 사건 원고, 박▲▲, 이 = =, 종전 소송 원고들 24인 및 이 사건 식당가를 전전차한 수분양자들 중 종전 소송 원고들이 아닌 조○○, 박○○, 백○○, 김SD 4인을 포함한 총 31인 ( 이하 ' 이 사건 채권양수인 ' 이라 한다 ) 은 이 사건 전대차계약 해제로 인하여 피고 □□가 피고 ●●에 대하여 취득한 전대차보증금 및 선납임대료 34억 원의 반환채권 ( 이하 ‘ 이 사건 보증금 등 반환채권 ' 이하 한다 ) 을 양수받아 피고 ●●으로부터 이를 추심하여 이 사건 채권양수인들에게 채권액에 비례하여 분배하기로 하고 , 종전 소송 항소심 계속 중이던 2008. 1. 6. ' 이 사건 보증금 등 반환채권 양도양수계약을 체결함에 있어 이에 관계 또는 부수되는 일체의 권한을 이♥♥에게 위임하고, 이 사건 채권양수인들은 양도양수계약이 성립된 이후 피고 □□에 대하여 민 · 형사상 소송을 제기하지 아니하며, 이 사건 식당가를 분양받은 다른 채권자가 출현할 경우 이 사건 채권양수인이 공동으로 책임질 것 ' 을 약정하였다 ( 을나 제3호증 ) . ( 3 ) 이러한 약정에 따라 이♥♥는 이 사건 채권양수인들을 대리하여 2008. 1. 7 .

피고 □□와 사이에, 이 사건 채권양수인들이 이 사건 보증금 등 반환채권 34억 원을 양수하되, 이 사건 채권양수인들은 피고 □□에 대하여 향후 일체의 민사소송을 제기하지 아니하고, 형사책임을 묻지 않기로 합의하였으며 ( 을나 제1호증 ), 피고 □□는 이 사건 채권양수인들에게 이 사건 보증금 등 반환채권을 양도하고, 피고 ●●에게 그 채 권양도사실을 통지하였다 .

( 4 ) 서울고등법원 2007455554호 사건에서 법원은 2008. 2. 15. 이 사건 채권양수인들이 피고 □□로부터 이 사건 보증금 등 반환채권을 양수받은 점을 고려하여 다음과 같은 내용으로 강제조정결정을 하였고, 그 강제조정결정은 2008. 3. 14. 그대로 확정되었다 ( 이하 ' 이 사건 강제조정결정 ' 이라 한다 ) .

○ 이♥♥는 2008. 4. 15. 까지 피고 ●●에게, ① 서울중앙지방법원 2006카단 5602호 채권가압류 ( 채권자 조○○, 백○○ ), ② 서울중앙지방법원 2006카단 5658호 채권가압류 ( 채권자 박○○ , 김ND ), ③ 서울중앙지방법원 2006카단6193호 채권가압류 ( 채권자 양OO ), ④ 서울중앙지방법원 2007카단3572호 채권가압류 ( 채권자 정○○ 외 23인 ), ⑤ 서울중앙지방법원 2006카단 6031호 채권가압류 ( 채권자 이 사건 원고, 박○○, 이 = = ), ⑥ 서울중앙지방법원 2006카단 9183호 채권가압류 ( 채권자 이 사건 원고, 박○○, 이 = = ) 를 해제하여 주거나 해제에 필요한 모든 서류를 교부하고, ① 서울중앙지방법원 2007타채22554호 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령 ( 채권자 조○○, 백○○ ), ② 서울중앙지방법원 2007타채22553호 가압류 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령 ( 채권자 박○○, 김NS ) 에 관하여 각 압류를 해제하고 추심권한을 포기한다 ( 이하 위 가압류, 압류 및 추심명령을 합하여 ' 이 사건 가압류 등 ' 이라한다 ) .

○ 피고 ●●은 이♥♥로부터 위 절차를 이행받거나 그 절차이행에 필요한 서류를 교부받은 다음 , 2008. 5. 16. 까지 이♥♥에게 2, 486, 512, 500원을 지급한다 .

○ 종전 소송 원고들은 피고 ●●에 대한 나머지 청구를 포기하고, Ad 주식회사에 대한 항소를 취하한다 .

종전 소송 원고들은 향후 이 사건 식당가 분양계약과 관련하여 피고 ●●이나 AJ 주식회사를 상대로 아무런 이의를 제기하지 아니하고 재판상으로나 재판 외적으로도 일체의 청구를 하지 아니한다 .

( 5 ) 이후 원고를 비롯한 이 사건 채권양수인들이 이 사건 가압류 등을 해제하거나 포기하자, 피고 ●●은 2008. 5. 16. 이♥♥에게 이 사건 강제조정결정에 따라

2, 486, 512, 500원을 지급하였고, 이♥♥는 2008. 5. 19. 그 금원을 이 사건 채권양수인들에게 그 채권액에 비례하여 분배하였는데, 이 과정에서 원고는 183, 061, 000원을 수령하였으며, 이로써 원고가 기납부 분양대금 중 미회수액은 360, 149, 000원 ( = 5억 4, 321만 원2 ) - 183, 061, 000원 ) 이 되었다 .

2. 피고 □□에 대한 소의 적법 여부

원고는, 피고 □□가 이 사건 임대 분양계약의 실질적인 당사자임을 이유로 피고 미□에 대해 이 사건 임대분양계약이 실효됨에 따른 원상회복으로서 기납부 분양대금 중 미회수액 상당의 지급을 구하고, 이에 대하여 피고 □□는, 원고 등과 사이에 이 사건 각 임대분양계약과 관련하여 부제소합의가 있었으므로, 원고의 피고 □□에 대한 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다 .

살피건대, 이♥♥가 원고를 비롯한 이 사건 채권양수인들을 대리하여 2008. 1. 7 .

피고 □□와 사이에 이 사건 임대분양계약 등과 관련하여 일체의 민사소송을 제기하지 않기로 약정한 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 원고의 피고 □□에 대한 소는 이러한 부제소합의에 반하여 부적법하다 .

3. 피고 김♧♧에 대한 청구

가. 인정사실

증거 다툼 없는 사실, 갑 제7호증의 1, 2, 제9호증의 5 내지 9, 제10호증의 5, 6, 11, 12, 13, 제11호증의 4, 5, 8, 제33호증의 1, 제37호증의 3, 4, 5, 제38호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 ( 1 ) 원고와의 이 사건 임대분양계약 체결 경위 ( 가 ) 피고 김♧♧은 피고 ●●과의 이 사건 업무제휴약정에 따라 2006년 1월경부터 미주판 한국일보 등에 ‘ 투자 즉시 연 8 % 확정 이자수익과 원금 100 % 리콜, 5년 후 점포 매매시 시세차익까지 ' 라는 내용으로 이 사건 쇼핑몰의 분양광고를 게재하였다 . ( 나 ) 피고 김요♧은 이러한 광고를 보고 연락한 원고에게 자신이 운영하는 ▶▶사가 밀리오레 미주지사라고 설명하면서 ' 밀리오레 USA 고객관리부 ( Customer Service Dept. ) ’ 명의로 이 사건 쇼핑몰에 관한 각종 신문기사와 광고책자를 보내 주었다 .

다 한편, 피고 김유은 ' Migliore USA ( President BB Kim ) ’ 명의로 원고에게 회사 보유분인 특수점포라며 이 사건 식당가 16호, 17호 점포에 대한 투자를 권유하는 서신을 보내기도 하였다 .

라 ) 피고 김♧♧은 ' 밀리오레 USA 김 명의로 2006. 3. 27 경 원고에게 이 사건 임대분양계약 체결과 관련한 특약사항 및 특별할인금, 계약금 등을 안내하는 서신을 보내었다 .

마 피고 김♧♧은 2006. 3. 31. 원고와 이 사건 임대분양계약을 체결하고 같은 날 원고에게 ‘ ★★ 밀리오레를 미주지역에 판매하는 밀리오레 판매지사인 ▶▶ 사는 이 사건 식당가 16 - 1, 2호 점포의 계약자인 원고가 분양대금 총액 5억 4, 321만 원 중 계약금을 체크로 $ 56, 500을 입금한 사실을 확인한다 ' 라는 취지의 ‘ ★★ 밀리오레 분양대금 ( 계약금 ) 수령 확인증 ' 을 작성 · 교부하였는데, 그 하단에는 ' ★★ 16 - 1 , 16 - 2호의 계약서에 명시된 분양가는 571, 800, 000원이나 원고에게 분양한 실분양대금은 543, 210, 000원임을 확인한다 ' 라는 취지의 문구가 수기로 추가되어 있다 . 1 ) 피고 김요요은 2006. 5. 9. 경 ▦▦ 대표이사 오○○와 공동 명의로 ‘ ★★ 밀리오레 샤핑몰을 미주지역에서 분양하는 밀리오레 판매지사인 ▶▶사는 이 사건 식당가 16 - 1, 2호 계약자인 원고가 2006. 3. 31. 분양대금 총액인 5억 4, 321만 원 중 체크로 $ 56, 500 ( 원화 실입금액 53, 720, 200원 ) 을 계약금조로 입금하여 수령하였으며 나머지 잔금 중 체크로 $ 120, 000과 현금 $ 370, 000을 포함하여 총 $ 520, 300을 2006 .

5. 9. 자로 수령하였음을 확인한다 ' 라는 취지의 ‘ ★★ 밀리오레 분양대금 수령확인증 ' 을 작성하여 원고에게 교부하였다 .

( 사 ) 위와 같이 피고 김♧♧이 원고에게 교부한 서신 또는 서류 상단에는 모두 밀리오레 USA 로고와 ▶▶사의 로고가 병렬적으로 표시되어 있다. 한편 ' 밀리오레 ' 와' Migliore ' 는 피고 ●●의 등록상표 및 로고이다 .

아 이 사건 식당가 16 - 1, 2호에 관한 2006. 3. 31. 자 이 사건 임대분양계약서는 계약서 1쪽 중간 ' 2. 분양대금 납부약정일 ’ 부분의 계약금, 1 · 2차 중도금 및 잔금의 각 납부확인란과 2쪽 하단 임대인 표시란, 특약사항 제1항 및 제2항 옆에 각각 ▦ ▦의 법인인감이 날인되어 있다 .

한편, 이 사건 임대분양계약서상 임대인은 ▦▦으로 명시되어 있고, 계약서 중 ' 3 .

합의사항 ' 의 제3조1 ) 항에는 ' 본 계약은 ▦▦과 피고 ●●간에 체결된 임대차계약 ( 계약기간 20년, 갱신시 10년 연장 ) 을 근거로 체결되는 계약 ' 이라는 점이 명시되어 있으며 , 특약사항의 제1항은 ‘ 계약일에 계약금 ( $ 565, 0003 ) ) 입금, 잔금 ( 공란 ) 을 최초계약일 기준 10일 이내 입금한다 ' 라고 되어 있고, 제2항은 ' 이 사건 식당가 16 - 1, 2호 총 분양대금에서 세입자 임대보증금을 제외한 금액의 연 수익 8 % ~ 10 % 를 보장해야 본계약이 유효하다 ' 라는 문구가 기재되어 있다 .

( 자 ) 원고 명의로 작성된 2006. 3. 31. 자 ‘ 개발비 납부각서 ' 의 수령인이 ▦▦으로 되어 있고, 제1항에는 ' 상기 본인은 이 사건 식당가 16호를 임대분양 받음에 있어 임대보증금 및 선납임대료 외에 개발비로 금 1억 3, 005만 원 ( 부가가치세 포함 ) 을 아래 납입일자와 같이 납부할 것을 약속드리며, 개발비는 상가 개점 전의 홍보비, 기본시 설비용, 분양경비, 상가분양과 관련한 분양 후의 분쟁해결비용, 상가개점 전후의 운영경비, 피고 ●●의 개발수익으로 피고 ●● 이 사용하는 것에 대하여 일체의 민 · 형사상 이의를 제기하지 않을 것을 동의한다 ' 는 취지의 문구가 기재되어 있고, 제3항 개발비 납부약정일의 1 · 2차 개발비 납부확인란에는 ▦▦의 법인인감이 각각 날인되어 있으며, 각서인란에 원고의 서명이 되어 있다 .

한편, ▦▦은 원고에게 납부한 개발비에 대한 ▦▦ 명의의 입금표를 작성 · 교부하였다 .

( 2 ) 박▲▲, 이 = = 과의 임대분양계약 체결

피고 김♧♧은 박▲▲, 이 = = 과도 원고와 유사한 경위로 임대분양계약을 체결하였는데, 특히 박▲▲에게는 2006. 2. 22. 자 밀리오레 USA 고객관리부 ( Customer Service Dept. ) ’ 명의의 서신 ( 갑 제10호증의 5 ) 에서 ‘ 고객님께 추천해 드린 밀리오레 회사 보유분인 특수점포 ( 스넥코너 17 - 1, 2호 ) 는 한국이나 미국에서 일체 오픈이 되지 않았으나, 구입 희망 대기자가 너무 많아 다른 분께 분양이 될 수도 있음을 양지하시고, 메일을 받으시는 대로 대금지불 날짜를 주셔야 고객님께로 점포가 확정됩니다 ' 라고 하였고, 원고가 이 = = 에게 보낸 2006. 1. 10. 자 이메일에는 ‘ 참고로 9일 새벽 밀리오레 본사에서 연락이 와 통화한 결과, 회사보유분인 커피숍 점포와 옆에 붙어 있는 17 - 1, 17 - 2호 점포가 이번 주 중 부동산업소 등을 대상으로 일반분양을 시작하며 현재 대기 투자자가 많아 금주 중에는 계약이 이루어질 것으로 보입니다, 제가 이 사장님 말씀을 해서 일단 미국시간으로 1월 12일 ( 목요일 ) 까지 홀딩을 부탁했습니다 ' 라는 취지의 내용 및 하기와 같은 내용 중 핵심 부분 ( 30년 사용계약 등 ) 은 계약서에 명시되어 있으며, 30년 이후에 철도청에 기부채납하는 형식이지만 샤핑몰의 운영은 계속 밀리오레가 하며, 기존에 납부하던 관리비만 철도청이 이관받을 수 있으나, 운영상의 노하우가 없어 통상 기존의 운영업체가 계속 운영을 하게 됩니다 ' 라는 내용이 포함되어 있다 .

나. 판단

( 1 ) 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 피고 김BB이 이 사건 쇼핑몰 중 피고 ●●이 분양하는 부분과 ▦▦이 분양하는 이 사건 식당가를 동시에 분양대행함으로써 분양계약을 체결하려는 사람들로 하여금 분양주체를 혼동할 수 있는 상황을 스스로 야기하였고, 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 원고가 피고 김의 피고 ●●을 위한 밀리 오레 분양광고를 보고 피고 김♧♧에게 연락을 한 점에 비추어 피고 김♧♧으로서는 원고가 피고 ●● 이 분양하는 것으로 알고 임대분양계약을 체결하려 한다는 사정을 충분히 인식할 수 있었음이 인정되므로, 피고 김♧♧으로서는 그를 통하여 분양계약을 체결하려는 원고에게 분양주체가 누구인지, 같은 쇼핑몰의 분양주체가 왜 상이한지, 나아가 ▦▦이 이 사건 식당가를 분양할 수 있는 근거가 되는 피고 ●●과 피고 □□ 사이의 이 사건 전대차계약이 어느 정도 이행된 상태인지를 상세하게 설명하여 원고로 하여금 분양주체가 누구인지, 피고 ●●과 피고 □□ 사이의 이 사건 전대차계약이 어느 정도 이행된 상태인지를 정확하게 인식한 상태에서 임대분양계약을 체결할 수 있도록 하여야 할 분양대행자로서의 주의의무가 있다 .

( 2 ) 그런데 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 원고가 피고 김요의 피고 ●●을 위한 밀리오레 분양광고를 보고 피고 김♧♧에게 연락을 하여 이 사건 임대분양계약의 체결에 까지 이른 점, 피고 김♧♧이 원고에게 이 사건 임대분양계약과 관련하여 교부한 서신이나 서류 ( 분양계약서 및 입금확인증 제외 ) 는 명시적 또는 묵시적으로 이 사건 상가 16 - 1, 2호의 분양주체가 피고 ●●임을 나타내고 있는 점 등에 비추어 원고로서는 피고 김♧♧의 이러한 분양광고 및 서신 · 서류를 통하여 이 사건 상가 16 - 1, 2호의 분양주체가 피고 ●●이라고 믿었을 것으로 판단된다 . ( 3 ) 또한, ① 이와 같이 피고 김 이 여러 서신이나 서류를 통하여 원고로 하여 금 분양주체가 피고 ●●으로 오인하도록 하였음이 인정되는 점, ② 재미교포인 원고가, ' 밀리오레 ’ 쇼핑몰로 유명한 피고 ●●이 아니라 원고가 알지도 못하고 피고 ●●과 이 사건 식당가에 관한 전대차계약을 체결한 피고 □□로부터 재전대권한을 위임받은 것에 불과하여 일반인들로서는 분양권한이 있는지조차 이해하기 어려운 ▦▦과 국내에 있는 이 사건 식당가에 관한 임대분양계약을 체결하고 5억 원이 넘는 거금을 투자한다는 것은 경험칙에 비추어 수긍하기 어려운 점, ③ 이 사건 임대분양계약서 ( 갑 제9호증의 1 ) 의 작성일자가 2006. 3. 31. 이나 그 당시에는 원고가 미국에 체류하고 있었음에도 계약서의 임대인란 및 특약사항란에 ▦▦의 인감이 날인되어 있고, 더욱이 계약금, 1 · 2차 중도금 및 잔금 납부확인란에도 ▦▦의 인감이 각각 날인되어 있으며 ( 각 대금 납입시에도 원고는 미국에 체류하고 있었다 ), 개발비 납부각서 ( 갑 제9호증의 2 ) 도 작성일자가 2006. 3. 31. 이나 개발비 납부확인란에 ▦▦의 인감이 각각 날인되어 있는 사정에 비추어 이 사건 임대분양계약서 및 개발비 납부각서는 사후에 소급하여 작성된 것으로 보이는 점 [ 피고 김 이 2006. 3. 31. 작성 · 교부한 계약금 수령 확인증 ( 갑 제9호증의 8 ) 하단에 ‘ 계약서에 명시된 분양가는 571, 800, 000원이나, 실분양대금은 543, 210, 000원임을 확인한다 ' 라는 내용이 기재되어 있기는 하나, 그 문구가 수기로 기재되어 있고, 여기의 실분양대금은 개발비를 포함한 전체 분양대금인 반면에 이 사건 임대분양계약서상에는 임대보증금 및 선납임대료 합계 4억 4, 175만 원만 기재되어 있는 점, 피고 김♧♧이 원고에게 보낸 2006. 3. 27. 자 서신에 개발비를 포함한 전체 분양대금이 기재되어 있는 점 등에 위와 같은 내용은 원고의 요구에 따라 피고 김BB 이 서류상 전체 분양대금과 할인된 실제 분양대금을 확인하여 준 것으로 보이므로 이를 근거로 이 사건 임대 분양계약서가 계약 체결 당일에 작성되었다고 보기는 어렵다 ] , ④ 개발비 납부각서의 내용 자체도 원고가 피고 ●●에게 개발비를 납부하고 피고 ○● 이 그 개발비를 사용하는 것으로 오해할 소지가 많은 점, ⑤ 개발비 입금표는 이 사건 임대분양계약 체결 이후인 2006. 5. 30. 경 작성된 것이어서 이 사건 임대분양계약 체결 당시 원고가 이 사건 식당가의 분양주체가 ▦▦이라는 사실을 알았는지 여부에 관하여 의미 있는 증거자료가 되지 못하는 점 등 이 사건 임대분양계약의 체결에 관한 제반사정에 비추어 보면 피고 김이 원고에게 이 사건 식당가의 분양주체가 ▦▦임을 제대로 설명하지 아니한 것으로 보이고, 을바 제1 내지 4, 7 8, 9호증의 각 기재만으로는 달리 보기 어렵다 .

( 4 ) 한편, 피고 김♧♧이 피고 ◎◎를 통하여 피고 ●●으로부터 위임을 받아 이 사건 쇼핑몰의 분양대행을 시작하였던 점, ▦▦도 피고 ◎◎를 통하여 피고 김 에게 이 사건 식당가의 분양대행을 의뢰하였던 점 등 피고 김♧♧과 피고 ●●, ◎◎ 등의 관계에 비추어 볼 때 피고 김BB은 피고 □□가 피고 ●●에게 이 사건 전대차계약상의 전대차보증금 등을 제대로 납부하지 못하고 있는 사정 및 이로 인하여 이 사건 전대차계약이 해제될 수 있는 사정을 알았거나 알 수 있었을 것으로 보이고, 갑 제18호증의 2, 을바 제1 내지 4, 7, 8, 9호증의 각 기재만으로는 달리 보기 어렵다 . ( 5 ) 결국 피고 김♧♧은 원고에게 분양주체가 누구인지, 피고 ●●과 피고 □□ 사이의 이 사건 전대차계약이 어느 정도 이행된 상태인지에 관하여 설명하여 원고가 착오에 빠지지 않도록 하기는커녕 오히려 위와 같은 주의의무를 위반하여 앞서 인정사실에서 본 바와 같은 방법으로 피고 김BB의 밀리오레 분양광고를 보고 이 사건 식당가의 분양주체가 피고 ●●인 것으로 오인한 원고의 착오를 이용하고 강화시켜 원고로 하여금 이 사건 임대분양계약을 체결하도록 하였고, 이러한 피고 김BB의 불법행위로 인하여 원고는 기납부 분양대금 중 미회수금 360, 149, 000원 상당의 손해를 입었으므로, 피고 김♧♧은 원고에게 그 손해를 배상할 의무가 있다 .

4. 피고 ○○, ◈◈에 대한 청구

가. 원고의 주장

원고는, 피고 가 피고 ●●으로부터 위임받은 해외분양대행업무를 피고 ◎◎에게 위임하여 처리하면서, 피고 ◎◎의 대표이사인 김○○가 피고 ②의 관리이사로 활동하였고, 피고 김♧♧은 피고 ◎◎와 사전협의를 거쳐 원고에 대한 이 사건 임대분 양계약의 체결을 대행한 것이므로, 피고 와 피고 ◎◎는 피고 ●●을 위한 분양대행과 ▦▦을 위한 분양대행이 별개로서 주체가 상이함을 밝히고 광고자료나 분양대행 과정에서 양자의 혼동이 없도록 조치를 취하였어야 함에도 고의 내지는 과실로 이를 게을리 하여 원고로 하여금 계약상대방을 피고 ●●으로 신뢰하도록 하였으므로, 피고 ◎◎, 는 공동불법행위자로서 피고 김♧♧, ●●, □□와 각자 원고에게 기납부 분양대금 중 미회수금 상당과 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다 .

나. 판단

그러나 피고 ◎◎, 가 원고에게 이 사건 임대분양계약의 상대방을 피고 ●●으로 오인하도록 관여하였다거나 방치하였다는 점에 관하여 갑 제3, 5, 7, 9, 10, 11 , 14 내지 19, 27, 29, 32 내지 37호증의 각 기재 ( 가지번호 포함 ) 만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다 .

5. 피고 ●●에 대한 청구

가. 피고 ●●의 본안전 항변에 대한 판단 ( 1 ) 피고 ●●의 주장

원고가 피고 ●●에 대하여 이 사건 임대분양계약과 관련하여 재판상 일체의 청구를 하지 않기로 하는 부제소합의를 하였으므로, 원고의 피고 ●●에 대한 소는 부적법하다 .

( 2 ) 판단

이 사건 채권양수인들이 이 사건 가압류 등을 해제하면 피고 ●● 이 이 사건 채권양수인들의 대표인 이♥♥에게 채권양수금을 지급하고, 종전 소송 원고들은 향후 이 사건 식당가의 분양과 관련하여 피고 ●●에 대하여 재판상 및 재판 외의 일체의 청구를 하지 않는다는 내용의 이 사건 강제조정결정이 확정된 사실은 앞에서 인정한 바와 같다 .

그러나 원고가 이 사건 보증금 등 반환채권의 양수와 이의 수령 및 배분에 관한 일체의 권한을 이♥♥에게 위임하였을 뿐, 피고 ●●에 대한 불법행위에 기한 손해배상청구권이나 명의대여자의 책임에 관하여 부제소합의를 할 권한을 위임한 바는 없으므로, 강제조정결정의 당사자가 아닌 원고가 이 사건 강제조정결정에 의하여 불법행위 또는 명의 대여 책임에 기한 손해배상청구에 관하여 명시적 또는 묵시적 부제소 합의를 하였다고 볼 수 없다 .

따라서 피고 ●●의 본안전 항변은 이유 없다 .

나. 명의대여에 기한 손해배상청구에 대한 판단 ( 1 ) 원고의 주장

피고 ●● 이 이 사건 업무제휴협정을 통하여 피고 김♧♧에게 피고 ●●의 상호 및 로고를 사용하여 분양대행을 할 수 있도록 하였고, 피고 김 이 밀리오레 판매지사 또는 Migliore USA를 표방하면서 원고에게 이 사건 식당가를 분양함으로써 원고가 이 사건 임대분양계약의 주체를 피고 ●●으로 오인하였으므로, 피고 ●●은 원고에 대해 명의대여에 기한 손해배상책임을 부담한다 .

( 2 ) 판단

타인에게 어떤 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허용한 경우에 그 사업이 내부관계에 있어서는 타인의 사업이고 명의자의 고용인이 아니라 하더라도 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자의 사업이고 또 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름이 없으므로, 명의사용을 허용받은 사람이 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사람에게 손해를 끼쳤다면 명의 사용을 허용한 사람은 민법 제756조에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있고, 명의대여 관계의 경우 민법 제756조가 규정하고 있는 사용자책임의 요건으로서의 사용관계가 있느냐 여부는 실제적으로 지휘 · 감독을 하였느냐의 여부에 관계없이 객관적 규범적으로 보아 사용자가 그 불법행위자를 지휘 · 감독해야 할 지위에 있었느냐의 여부를 기준으로 결정하여야 한다 ( 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다36133 판결 등 참조 ) .

그런데 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 이 사건 업무제휴협정을 통하여 피고 ●●은 피고 김♧♧에게 자신의 로고 및 상호를 사용하도록 허락하였고, 그에 따라 앞서 3. 의 가. 항에서 본 바와 같이 피고 김 이 자신의 업무를 수행함에 있어 피고 ●●의 ' 밀리오레 ' 상표 및 로고를 사용하고, 자신이 운영하는 ▶ ▶사를 밀리오레 미주지사 또는 밀리오레 판매지사라고 광고하고 소개한 점에 비추어 피고 ●● 이 피고 김♧ ♧에게 명의를 대여한 사실이 인정되고, 피고 김BB 이 이 사건 업무협정에 따라 피고 ●●으로부터 이 사건 쇼핑몰의 분양대행을 위임받아 분양대행업무를 수행하게 된 점에 비추어 피고 ●●은 피고 김BB의 분양대행업무와 관련하여 피고 김BB을 지휘 · 감독할 지위에 있었음이 인정되며, 나아가 앞서 본 바와 같이 피고 김♧♧이 그 업무수행상 불법행위로 원고에게 손해를 입혔음도 인정되므로, 위 법리에 비추어 피고 - ●은 피고 김BB과 각자 원고에게 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다 .

6. 결 론

따라서 피고 ●●, 김유은 각자 원고에게 원고의 기납부 분양대금 중 미상환액 360, 149, 000원과 이에 대하여 피고 김BB의 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2006. 5. 31. 부터 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2010. 7. 7. 까지 민법 소정의 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20 % 의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

그렇다면, 원고의 피고 □□에 대한 소는 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 피고 ●●, 김BB에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 원고의 피고 ●●, 김BB에 대한 각 나머지 청구와 피고 ○○, ○○에 대한 각 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결의 피고 ●●, 김♧♧에 대한 부분 중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 피고 ●●, 김BB에 대하여 당심에서 인정한 금원의 지급을 명하며, 원고의 피고 ●●, 김♧♧에 대한 나머지 항소와 피고 □□, ◎◎, ②에 대한 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 이기택

판사함석천

판사김동규-

1 ) 이는 갑 제9호증의 1, 2 기재 금액을 기준으로 한 것이나, 원고의 실제 분양대금은 5억 4, 321만 원이다 .

2 ) 원고 김민선이 납입한 579, 800달러의 환산액이다 .

3 ) 수기로 기재되어 있다 .