2009나1954 유치권부존재확인

주식회사 쇼☆☆☆☆

서울 강남구O0동

대표자 이사김수▲( 개명 전: 김수.

소송대리인 변호사 한재철

1. 주식회사□△△△

여◇○○○OOOO, 호

공동대표이사감김○유, 김D수

2. Z04 (ххXXXX-XXXXXXX)

여◇○OO00O0

피고들소송대리인법무 법인 로컴

담당변호사 손창환

광주지방법원 순천지원 2009.2.3. 선고2008가합2747 판결

2010.4. 2.

2010.4. 16.

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고들의 별지 제1 목록 기재 각 건물에 관한 유치권은, 피고 주식회사 □△△ △은 피담보채권 1,368,500,000원 및 이에 대하여 2006. 6. 8.부터 다 갚는 날까 지 연 20 % 의 비율에 의한 돈을 초과하여서는, 피고 김○은 피담보채권 2,700,000,000원 및 이에 대하여 2008. 2. 27.부터 다 갚는 날까지 연 20% 의 비 율에 의한 돈을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인하고, 피고들의 별지 제2 목록 기재 각 건물에 관한 유치권은 존재하지 아니함을 확인한다.

나. 피고 주식회사 □△△△은 박♥ (xxxxxx-xxxxxxx)으로부터 1,368,500,000원 및 이에 대하여 2006. 6. 8.부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율에 의한 돈을, 피고 김○은 박 으로부터 2,700,000,000원 및 이에 대하여 2008. 2. 27.부터 다 갚는 날까지 연 20% 의 비율에 의한 돈을 각 지급받음과 상환으로 원고에게 별 지 제1 목록 기재 각 건물을 명도하라.

다. 피고들은 원고에게 별지 제2 목록 기재 각 건물을 명도하라.

라. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.

2. 가. 원고는 피고들에게 가지급물반환으로 별지 제1 목록 기재 각 건물을 명도하라. 나. 피고들의 나머지 가지급물반환신청을 각 기각한다.

3 . 소송총비용(가지급물반환신청비용 포함) 중 10 % 는 원고가, 나머지 90% 는 피고들이 부담한다.

4. 제1의 나., 다. 항 및 제2의 가.항은 가집행할 수 있다.

청구취지

별지 제1, 2 목록 기재 각 건물에 관하여, 피고들의 유치권이 존재하지 아니함을 확인 한다. 피고들은 원고에게 별지 제1, 2 목록 기재 각 건물을 명도하라.

항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 피고들에 청구를 모두 기각한다.

가지급물반환신청취지

원고는 피고들에게 별지 제1, 2 목록 기재 각 건물을 명도하라.

1. 기초사실

가. 피고들의 공사대금채권 발생 경위

(1) 박♥ (원래 이름은 박♠▲이었으나 2008. 10. 15. 현재의 이름으로 성명을 정 정하였다, 이하 그 정정 전후를 가리지 아니하고 '박♥ '이라 한다)은 1996. 9. 25. 여 수시장으로부터 별지 제1, 2 목록 기재 각 건물(이하 ' 이 사건 건물' 이라 한다 ) 신축공 사 허가를 받아, 1996. 11. 경 피고 주식회사 □△△△( 이하 '피고 □△△△'이라 한다 ) 에게 위 공사를 도급하였고, 피고 □△△△은 그 무렵 피고 김○에게 위 공사 중 석 공사 등 부분을 하도급하였다 .

(2) 박♥은 주식회사 ★♤의 대표이사 자격으로 1997. 6. 7. 피고 □△△△과 사 이에서 이 사건 건물 신축공사를 공사금액 53억 5,500만 원, 공사기간 1996. 11. 1. 부 터 1997. 12. 20.까지로 정하여 도급하는 것으로 확정하는 내용의 도급계약을 체결하였 다가, 개인 자격으로 1997. 6. 30 . 피고 □△△△과 사이에서 위 도급계약상의 도급인 을 주식회사 ★♤에서 박♥◈ 자신으로 변경하여 같은 내용으로 도급하는 것으로 확정 하는 내용의 도급계약을 다시 체결하였다.

(3) 피고들은 1998. 2.경 이 사건 건물을 완공하였고, 박♥은 1998. 2. 6. 여수시 장으로부터 이 사건 건물의 사용 승인을 받았다 .

1 (4) 박♥은 1998. 2. 5. 피고 □△△△과 사이에서 미지급공사대금이 40억 6,850 만 원임을 확인하고, 이를 이 사건 건물 준공 시에 지급하지 아니할 경우 연 25 % 의 비 율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하기로 약정하였고, 1999. 4. 13. 40여개 하수급 업체로부터 공사대금 수령에 관한 권한을 위임받은 하수급인 피고 김○과 사이에서 하수급인들에게 귀속되어야 할 공사대금이 27억 원임을 확인하고, 이를 2000. 12. 30 . 까지 직접 지급하기로 약정하였다.

나. 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득한 경위

(1) 박♥은 1998. 2. 7. 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기를 마치고 이를 소유 하다가, 2001. 5. 16. 주식회사 ♠♠♠♠♠(계약 체결 당시 상호는 주식회사 ♣♠♠♠ ♠♠, 그 상호를 2002. 10 . 22. 주식회사 ▷♥♥♥♥로, 2004. 10. 26. 주식회사 ♠♠ ♠♠♠로 각 변경하였다, 이하 ' ♠♠♠♠♠'이라고만 한다)에게 매도하였다.

(2) □▷▷▷▷▷중앙회는 2001. 5. 17. ♠♠♠♠♠ 소유의 이 사건 건물 중 지하 층 ▷▷▷▷, 지하층 ▷▷▷▷, 지상 ▷▷▷▷▷▷ >, ▷▷▷▷▷▷▷, ▷▷▷▷, ▷▷▷▷▷▷▷, 층 ▷▷▷▷, ▷▷▷▷에 관하여 광주지방법원 순천지원 여수등기소 접수 제11529호로 채권 최고액 52억 원인 근저당권설정등기를, 주식회사 ★★★은 2002. 7. 2. 이 사건 건물 중 1층 ▷▷▷▷, ▷▷▷▷, ▷▷▷▷, ▷▷▷▷,2 층 ▷▷▷▷, 3층 ▷▷▷▷에 관하여 같은 등 제20424호로 채권최고액 23억 4,000만 원인 근저당권설정등기를 각 마쳤다.

(3) □▷▷▷▷▷중앙회는 2004. 2. 2. 자신의 근저당권에 기하여 광주지방법원 순 천지원 2004타경 2745호로 해당 건물에 대한 부동산임의경매를 신청하여 2004. 2. 3. 경매개시결정을 받았는바, 2004. 2. 5. 그 기입등기가 마쳐졌고, 주식회사 ★★★은 2004. 6. 24. 자신의 근저당권에 기하여 같은 법원 2004타경20279호로 해당 건물에 대 한 부동산임의경매를 신청하여 2004. 6. 25. 경매개시결정을 받았는바, 2004. 7. 1. 그 기입등기가 마쳐졌다.

(4) 광주지방법원순천 지원 2004타경745호 부동산임의경매사건과 같은 법원 2004 타경20279호 부동산임의경매사건은 병합되어 진행되었는데(이하 '이 사건 경매절차'라 한다), 피고 김○은2004. 11. 19. 이 사건 건물 신축공사의 하수급인들로 구성된 채 권단의 대표로서 자신의 공사대금 5억여 원을 포함한 공사대금 27억 원을 지급받지 못 하여 이 사건 건물 전체를 점유하고 있다고 주장하면서 유치권자로서 권리신고를 하였 고 , 피고 □△△△은 2005. 8. 17. 이 사건 건물 신축공사 공사대금 중 40억 6,850만 원을 지급받지 못하여 이 사건 건물 전체를 점유하고 있다고 주장하면서 유치권자로서 권리신고를 하였다.

(5) 원고는 이 사건 경매절차에서 2006. 6. 19. 이 사건 건물에 대한 매각허가결정 을 받아 2007. 2. 15. 매각대금을 지급하였는바, 2007. 2. 22. 그 소유권이전등기가 마 쳐졌다.

다 . 이 사건 건물의 현황

(1) 피고 □△△△은 2007. 3. 2. 이 사건 건물에 관하여 광주지방법원 순천지원 2007타경5189호로 유치권에 기한 경매를 신청하여 2007. 3. 5. 경매개시결정을 받았으 나, 원고가 2008. 9.경 같은 법원 2008카기528호로 그 경매절차의 정지 등을 신청하여, 같은 법원이 2008. 9. 9. 이 사건 제1심 판결 선고 시까지 위 경매절차를 포함한 강제 집행을 정지하는 결정을 발령하였고, 그 경매절차가 진행되지 아니하고 있다.

(2) 피고 김○은 직접, 피고 □△△△은 피고 김○에게 위임하여 제1심 판결 변론종결일 무렵 이 사건 건물을 점유하고 있었는데, 2009. 5. 12. 제1심의 가집행 선 고가 붙은 판결에 터 잡아 명도를 구한 원고에게 이 사건 건물 중 자신들의 점유 부분 을 명도하고, 2009. 7. 1. 그 점유회복을 위해 이 사건 가지급물반환신청을 하였다 .

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 1 내지 8, 갑 제8호증의 1, 9, 10, 11, 12, 갑 제9호증의 2, 갑 제13호증의 1, 을가 제1, 3, 4, 6, 15호증, 을나 제3호증의 1, 2의 각 기재

2 . 당사자들 주장의 요지

가. 원고 주장의 요지

(1) 피고들이 주장하는 유치권의 피담보채권인 공사대금채권은 ① 이미 변제되었거 나 ② 적어도 3년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였다.

(2) 피고들은 ① 소유자의 승낙 없이 불법행위에 의하여 이 사건 건물을 점유하기 시작하였고, ② 이 사건 건물에 대한 점유를 상실하였다가 이 사건 경매절차의 각 경 매개시결정 기입등기가 마쳐진 2004. 2. 5. 및 2004. 7. 1. 이후에야 다시 경매가 개시된 해당 부분을 점유하기 시작하였으므로, 이 사건 경매절차의 매수인인 원고에게 대항할 수 없다.

(3) 피고 김○은 2002. 7. 31. ♠♠♠♠♠로부터 2억 원을 지급받는 대신 유치 권을 포기하기로 합의하고, 주식회사 ★★★ ♣ ▲지점에 이러한 내용을 기재한 각서 를 제출하였으므로, 그 유치권은 소멸하였다.

(4) 따라서 피고들이 주장하는 유치권은 부존재하고, 피고들은 소유자인 원고에게 이 사건 건물을 명도할 의무가 있다 .

나. 피고들 주장의 요지

(1) 피고 □△△△은 1997. 6. 30. 박♥과 체결한 이 사건 건물 신축공사 도급계 약에 기하여 미지급공사대금 40억 6,850만 원에서 피고 김○이 직접 지급받기로 한 하수급 공사대금을 공제한 돈 및 그 지연손해금 채권을, 피고 김○은 1999. 4. 13. 박♥과 체결한 약정에 기하여 하수급 공사대금 27억 원 및 그 지연손해금 채권을 가 지고 있고, 이는 유치권의 피담보채권에 해당하는 공사대금채권으로 채무자인 박♥ 의 채무승인 등에 의해 소멸시효가 중단되어 여전히 존재한다.

(2) 피고 김○은 1998. 5.경부터 소유자 박♥의 승낙을 받아 하수급인들의 대 표자 겸 피고 □△△△의 수임인 지위에서 별지 제1 목록 제2항 기재 건물( 이하 ' 이 사건 건물 ▷▷▷▷'라 한활 주거로, 별지 제1 목록 제1항 기재 건물(이하 '이 사건 건 물 ▷▷▷▷'라 한다 유치권 주장을 위한 사무실 내지 창고로 사용하면서 이 사건 건물 전체를 점유하여 왔다.

(3) 피고 김○이2002. 7. 31. ♠♠♠♠♠ 대표이사 송▶▲과 사이에서 자신의 공사대금에 한정하여 유치권을 포기하는 내용의 협의를 진행한 바는 있으나 , 송▶▲이 그 반대급부를 이행하지 아니하여 결렬되었고, 이 사건 건물에 대한 점유를 상실한 바 도 없어, 그 유치권은 소멸하지 아니하였다.

(4) 따라서 피고들은 유치권자로서 이 사건 건물을 점유할 적법한 권원이 있고, 원 고는 피고들에게 제1심의 가집행 선고가 붙은 판결에 터 잡아 명도받은 이 사건 건물 을 반환할 의무가 있다.

3. 판단

가 . 피고들에게 피담보채권이 있는지 여부에 관한 판단

(1) 피고들의 공사대금채권의 성립에 관하여

피고 □△△△은 1997. 6. 30. 박♥으로부터 이 사건 건물 신축공사를 도급받 아 그 공사를 마친 다음, 1998. 2. 5. 박♥과 사이에서 그 미지급공사대금 40억 6,850만 원 및 지연손해금을 지급받기로 약정하였고, 그 하수급인인 피고 김○은40 여개 하수급업체로부터 공사대금 수령에 관한 권한을 위임받아 1999. 4. 13. 박♥과 사이에서 자신 및 다른 하수급업체의 미지급된 하수급 공사대금 27억 원 및 그 지연손 해금을 직접 지급받기로 약정하였음은 앞서 인정한 바와 같고, 피고 □△△△이 자신 의 공사대금채권에서 피고 김○이 직접 지급받을 하수급 공사대금을 공제한 나머지 채권에 대하여만 유치권을 주장하고 있으므로, 피고 □△△△은 유치권의 피담보채권 으로 공사대금 13억 6,850만 원 및 그 지연손해금 채권을 , 피고 김○은 유치권의 피 담보채권으로 공사대금 27억 원 및 그 지연손해금 채권을 가지고 있다고 하겠다.

(2) 피고들의 공사대금이 변제로 소멸하였는지에 관하여

여수세무서장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 주식회 사 ★♤이 이 사건 건물 신축공사가 진행되던 1997. 1.부터 1998. 1.까지 사이에 합계 521,239,292원의 부가가치세를 환급받았고 , 같은 기간 위 공사를 도급한 박♥이 그 대표이사로 재직하였던 사실, 피고들은 ♠♠♠♠♠이 2001. 5. 16. 박♥으로부터 이 사건 건물을 매수하면서 공사대금채무를 인수하였다고 주장하였는데, ♠♠♠♠♠ 의 2002. 12. 31. 기준 대차대조표에 공사대금채무가 기재되어 있지 아니한 사실은 인 정된다. 그러나 앞서 인정한 바와 같이 박♥이 피고 □△△△에게 이 사건 건물이 완공될 무렵인 1998. 2. 5. 미지급공사대금 40억 6,850만 원이 남아 있음을 확인해 주 었고, 1999. 4. 13. 피고 김○과 사이에서 미지급된 하수급 공사대금 27억 원을 직접 지급하기로 약정하였음이 인정되는 이상, 위에서 본 사실만으로 피고들의 공사대금채 권이 변제되어 소멸하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

(3) 피고들의 공사대금채권이 시효로 소멸하였는지에 관하여

(가) 일반적으로 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완 성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 연장된 경우 매수인은 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기 간을 원용할 수는 없으므로(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조), 이 러한 법리에 따라 피고들의 공사대금채권이 시효로 소멸하였는지에 관하여 본다.

( ) 피고 □△△△의 공사대금채권 부분

( ) 이 사건 건물이 1998. 2.경 완공된 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 을가 제 1, 3호증, 을가 제6 내지 13호증(가지번호가 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재에 변 론 전체의 취지를 보태어 보면, ㉮ 이 사건 건물 신축공사의 도급인인 박♥이 수급 인인 피고 □△△△에게 ① 1998. 2. 5. 미지급공사대금이 40억 6,850만 원임을 확인하 고 , 이를 이 사건 건물의 준공 시까지 지급하지 아니할 경우 연 25% 의 비율에 의한 지 연손해금을 가산하여 지급하겠다는 취지의 이행각서를, ② 1998. 2. 8. 미지급공사대금 및 지연손해금을 2004. 2. 15.까지 6회에 걸쳐 분할하여 지급하겠다는 취지의 공사비지 불각서를, ③ 2000. 2. 8. 미지급공사대금 40억 6,850만 원 및 지연손해금 채무를 승인 한다는 취지의 채무승인서와 액면금 56억 9,590만 원, 발행일 2000. 2. 7., 지급기일 2002. 2. 7.인 약속어음을, ④ 2001. 1. 30. 미지급공사대금 및 지연손해금을 2002. 5. 30.까지 2회에 걸쳐 분할하여 지급하겠다는 공사비지불이행각서를, ⑤ 2001. 2. 4. 미 지급공사대금 원금이 40억 6,850만 원이라는 취지의 확인서를, ⑥ 2002. 2. 8. 미지급 공사대금이 40억 6,850만 원임을 승인하고 2001. 5. 25. 지급한 공사대금 1,000만 원은 지연손해금의 변제에 충당한다는 취지의 채무승인서와 액면금 73억 2,330만 원, 발행 일 2002. 2. 7., 지급기일 2004. 2. 7.인 약속어음을, ⑦ 2002. 4. 15. 앞서 본 2001. 1. 30.자 공사비지불이행각서에 그 지급기한을 2003. 8. 30.까지로 변경하는 내용을 추가 로 기재한 공사비지불이행각서를, ⑧ 2004. 2. 8. 미지급공사대금이 40억 6,850만 원임 을 승인하고 2003. 11. 27. 지급한 공사대금 300만 원은 지연손해금의 변제에 충당한 다는 취지의 채무승인서를, ⑨ 2006. 2. 8. 미지급공사대금이 40억 6,850만 원임을 승 인하고 2년 이내에 지급하겠다는 취지의 채무승인서를 각 교부하였고, 1① 2006. 5. 30 . 미지급공사대금 40억 6,850만 원을 2006. 6. 7.까지 지급하되, 이를 이행하지 못할 경 우 연 20 % 의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하기로 약정하고, 즉시 강제집행 이 가능하도록 하는 내용의 공정증서를 작성해 준 사실, 나 피고 □△△△이 2007. 3. 초경 이 사건 건물에 관하여 광주지방법원 순천지원 2007타경5189호로 유치권에 기한 경매를 신청하여 2007. 3. 5. 경매개시결정을 받았고, 2007. 3. 9. 그 기입등기가 마쳐 졌으며, 그 직후에 박♥에게 부동산임의경매개시결정정본이 도달하였는데, 이 사건 변론종결일 무렵까지 위 경매절차가 종료되지 아니한 사실이 인정된다 .

(L) 위에서 본 사실에 따르면, 피고 □△△△에 대한 공사대금 채무자인 박♥

은 그 지급의무가 발생한 1998. 2.경부터 3년 이내에 피고 □△△△에게 공사대금채 무를 승인하는 취지의 각서 등을 교부하고, 종전 각서를 교부한 때로부터 3년 이내에 같은 취지의 각서 등을 재교부하는 방식으로 채무가 시효로 소멸하지 아니하도록 승인 해 왔는데, 피고 □△△△이 마지막으로 채무가 승인된 2006. 5. 30.로부터 3년 이내에 유치권에 기한 임의경매를 신청하였고, 이 사건 건물에 관하여 경매개시결정 기입등기 가 마쳐져 압류의 효력이 발생함으로써, 피고 □△△△의 공사대금채권의 소멸시효는 중단되었고, 이 사건 변론종결일까지 그 중단사유가 해소되지 아니하였다고 하겠다.

다) 피고 김○의 공사대금채권 부분

( ) 을나 제3 내지 7호증( 가지번호가 있는 경우 가지번호 포함), 을나 제11호증 의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, ㉮ 이 사건 건물의 신축공사 도급인인 박♥이 피고 김○에게 ① 1999. 4. 13. 미지급공사대금 중 하수급인들에게 귀속되 어야 할 공사대금이 27억 원임을 확인하고, 이를 2000. 12. 30.까지 직접 지급하겠다는 취지의 지불이행각서를, ② 2000. 7. 20. 같은 공사대금이 27억 원임을 확인하는 취지 의 지불각서와 액면금 27억 원, 발행일 2000. 7. 20., 지급기일 2001. 12. 30.인 약속어 음을, ③ 2001. 1. 30. 같은 공사대금 및 지연손해금을 2002. 5. 30.까지 2회에 걸쳐 분 할하여 지급하겠다는 공사비 지불이행각서를, ④ 2002. 4. 15. 앞서 본 2001. 1. 30.자 공사비 지불이행각서에 그 지급기한을 2003. 8. 30.까지로 변경하는 내용을 추가로 기재 한 공사비지불이행각서를 각 교부하였고, ⑤ 2003. 11. 24., 2005. 5. 27. 및 2006. 6. 7. 위 미지급공사대금 중 일부를 지급한 사실(을나 제10호증의 기재에 의하면 , 박♥♡ 은 2005. 5. 7.에도 피고 김○에게 공사대금지불각서를 교부한 사실이 인정되나, 위 각서는 피고 김○이직접 하수급한 부분에 대한 공사대금채무만을 승인하는 취지이 다), 나 피고 김○이2007. 12. 박♥을 상대로 하여 광주지방법원 순천지원 2007차 3410호로 공사대금 지급명령을 신청하였고, 위 법원이 2007. 12. 10. 박 은 피고 김 ○에게 27억 원 및 이에 대하여 지급명령 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20 % 의 비율에 의한 돈을 지급하라는 취지의 지급명령을 발령하였으며, 위 명령이 2008. 2 . 26. 박♥에게 송달되어 2008. 3. 12. 확정된 사실이 인정된다.

(L) 위에서 본 사실에 따르면, 박♥은 1999. 4. 13. 하수급업체로부터 공사대 금 수령에 관한 권한을 위임받은 하수급인인 피고 김○에게 미지급된 하수급공사대 금을 직접 지급하기로 약정하면서 지불이행각서를 교부하고, 종전 각서를 교부한 때로 부터 3년 이내에 그 채무를 승인하는 취지의 각서 등을 재교부하거나 일부 공사대금을 변제하는 방식으로 채무가 시효로 소멸하지 아니하도록 승인해 왔으며, 피고 김○이 마지막으로 채무가 승인된 2006. 6. 7.로부터 3년 이내에 박 을 상대로 하여 신청한 광주지방법원 순천지원 2007차3410호 공사대금사건에서 박♥은 피고 김○에게 27 억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 취지의 지급명령이 발령되어 확정됨으로 써, 피고 김○의 공사대금채권의 소멸시효는 10년으로 연장되었고, 그로부터 소멸시 효기간인 10년이 지나지 않았음은 역수상 명백하다 .

(4) 유치권의 피담보채권 인정 여부에 관한 결론

따라서 피고들이 주장하는 유치권의 피담보채권이 존재하지 아니한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다고 하겠다.

나. 피고들이 유치권에 해당하는 점유를 하고 있는지 여부에 관한 판단

(1) 점유 개시가 불법행위에 의한 것이었는지 여부

물건을 점유하는 자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추 정되고, 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정되므 로, 그 점유가 불법행위로 인하여 개시되었다는 사정을 들어 유치권을 배척하려면, 그 와 같은 사정은 유치권의 부존재를 주장하는 자가 입증하여야 하는데(대법원 1966. 6. 7. 선고 66다600, 601 판결 등 참조), 갑 제15호증의 5, 갑 제17호증의 4, 6, 갑 제18 호증의 7의 각 기재에 의하면 유치권을 주장하는 피고들과 이 사건 건물의 소유자 사 이에서 분쟁이 있었음이 인정될 뿐이고, 피고들의 이 사건 건물에 대한 점유가 불법행 위에 의한 것이었다고 단정하기에 부족하다. 오히려 을가 제2, 4호증의 각 기재, 당심 증인 박♥의증언에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고 □△△△이 1997. 6. 7. 박♥과 사이에서 이 사건 건물 완공 시 공사대금이 미지급될 경우 유치권을 행사할 수 있도록 협조받기로 약정한 사실, 박♥이 이 사건 건물이 완공 이후 피고 □△△ △에게 공사대금을 지급하지 아니하자 피고 □△△△이 1998. 3. 2. 부도를 낸 사실, 하수급인인 피고 김이이 박♥의 명시적 · 묵시적 동의하에 1998. 5.경부터 하수급 업체들로부터 공사대금의 수령 등에 관한 권한을 위임받은 자의 지위에서 이 사건 건 물을 점유하기 시작하였고, 피고 □△△△ 역시 1998. 5. 8. 피고 김○에게 이 사건 건물에 대한 유치권 행사에 관한 권한을 위임하여 이를 간접점유하기 시작한 사실을 인 정할 수 있다.

(2) 이 사건 건물을 배타적으로 점유하였는지 여부

가) 피고들이 1998. 5.경부터 선의로, 평온 및 공연하게 이 사건 건물을 점유하기 시작하였고, 2009. 5. 12 . 제1심의 가집행 선고가 붙은 판결에 터 잡아 명도를 구하는 원고에게 이 사건 건물 중 자신들이 점유하는 부분을 명도한 직후 이 사건 가지급물반 환신청에 의하여 그 점유 회복을 구하고 있음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 피고들은 1998. 5.경부터 2009. 5. 12.까지 계속해서 이 사건 건물 전체를 점유한 것으로 추정되 고 , 그 점유를 상실한 직후 점유회복을 구하는 신청을 하였다고 봄이 상당하다 .

(나) 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 이 후에 위 부동산에 관한 공사대금 채권자가 그 점유를 개시함으로써 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 취득은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므 로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고(대법원 2005. 8. 19 . 선고 2005다22688 판결 등 참조), 그러한 법리는 공사대 금채권자가 압류의 효력 발생 전에 점유를 하였다가 이를 상실한 후 압류의 효력 발생 이후에 다시 점유를 개시한 경우에도 마찬가지로 적용되므로, 피고 김○이 이 사건 경매절차의 각 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 2004. 2. 5. 및 2004. 7. 1.경 이 사건 건물에 대한 점유계속의 추정이 복멸되는지에 관하여 별지 제1, 2 목록 기재 건물로 나누어 살펴본다.

다 이 사건 건물 중 ▷▷▷▷와 ▷▷▷▷를 제외한 나머지 제2 목록 부분 )

이 부분 건물에 대한 점유계속의 추정이 복멸되는지 여부를 가리려면 갑 제8 호증의 3, 4, 5, 갑 제9호증의 3, 4, 갑 제15호증의 3, 갑 제16호증의 4, 갑 제17호증의 8, 갑 제23호증의 1, 2, 갑 제25호증의 1, 2의 각 기재, 당심 증인 유♥▦,김○의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정을 고려하여야 한다.

( ) 피고 김○은 이 사건 건물의 전 소유자인 ♠♠♠♠♠ 대표이사 송▶▲ 에 대한 사기 피의사건과 관련하여, 2001. 6. 21. 검찰에서 1998. 4. 18. 피고 □△△△ 의 부도로 공사대금을 받지 못하여, 1998. 8. 11.경부터 이 사건 건물 ▷▷▷▷에 집기 등 을 들여놓고 사무실로 사용하다가 전입신고까지 마치고 주거용으로 사용하였고, 2층은 2001. 4. 5.경부터 20여개의 하청업체에서 가재도구와 사무실 집기 등을 가져다 놓고 점유하고 있으며, 3층은 2000. 1.경부터 하수급인 중 1인인 강 가 가재도구 일체를 가져다 놓고 점유하고 있다는 취지로 진술하였다가, 2001. 9. 7. 광주지방법원 순천지 원 2001고합87호 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)사건에 증인으로 출석하 여 피고 김이 자신은 이 사건 건물 ▷▷▷▷, ▷▷▷▷만을 점유하고, 급인들이 위 건물 1 내지3 층에 대해서 유치권을 행사하고 있으나 피고 □△△△이 4, 5층에 대 하여 유치권을 행사하고 있는지는 잘 모르겠다는 취지로 진술하였다.

(L) 광주지방법원 순천지원은 위 사건에서 이 사건 건물의 점유상태에 관하여 피고 김이이1층 ▷▷▷▷, ▷▷▷▷를 점유하고 있는 외에 2층부터 5층까지는 철제문이 설치되어 있고 그 문에는 시정장치가 되어 있는데, 그 열쇠는 이 사건 건물의 관리인 인 이♥♡가 보관하고 관리하고 있는 점, 피고 김○이2001. 3. 24.경 2층으로 올라 가는 철제문을 철거하였다가 이♥♡로부터 항의를 받고 다시 철제문을 설치한 점 , 2층 에는 소파 5세트, 책상과 의자 각 10개 정도만 있었던 점 등에 비추어 약간의 가재도 구와 사무도구를 두었다는 것만으로는 사회통념상 김○과 하수급인들이 시간적·공간 적으로 건물을 배타적으로 관리하고 있다고 보기 어려운 점 등을 이유로 이 사건 건물 ▷▷▷▷, ▷▷▷▷를 제외한 부분에 대한 피고 김○♣ 및 하수급인들의 점유를 인정하지 아 니하였고, 이를 □▷▷▷▷▷중앙회 ▦○지점에 이를 고지하지 아니한 채 대출금을 교 부받았더라도 사기죄가 되지 아니한다고 하여 송▶▲에게 무죄 판결을 선고하였으며, 그 항소심인 광주고등법원 2002노124호에서도 같은 이유로 검찰의 항소를 기각하여, 위 판결이 2002. 7. 12. 확정되었다.

(C) 이 사건 경매절차 중 광주지방법원 순천지원 2004타경2745호 사건에서 그 감정인은 2004. 2. 20. 과 2004. 2. 21., 그 집행관은 2004. 4. 6. 11:00경 이 사건 건물 을 방문하여 조사한 뒤 위 법원에 감정평가서와 부동산현황조사보고서를 통해김○ 이 2002. 9. 10.부터 이 사건 건물 지하 1, 2층을 임차하여 나이트클럽을 운영하고 있 고, 지상 6, 7층은 호텔 영업 중이며, 나머지 4, 5, 8층은 비어있다는 취지로 보고하였 고, 같은 법원 2004타경20279호 경매절차에서 그 감정인은 2004. 7. 1., 그 집행관은 2004. 8. 5. 11:00경 이 사건 건물을 방문하여 조사한 뒤 위 법원에 감정평가서와 부동 산현황조사보고서를 통해1 층 ▷▷▷▷ 내지 ▷▷▷▷,2 층 ▷▷▷▷,3 층 ▷▷▷▷ 모두 공실 고 보고하였고, 피고 김○이유치권을 주장하였는지에 대하여는 보고한 바 없다.

(²) 이 사건 건물의 소유자이던 ♠♠♠♠♠은 이 사건 경매절차에서 각 경매 개시결정 기입등기가 마쳐진 때를 전후한 2004. 6. 22.경 ▲▶▶▶▶ 연구소 대표 ★▲ ▲과 사이에서 위 건물 전체를 리모델링하여 분양하는 사업을 동업하기로 약정하고, 2004. 8. 27. ▷▷▷▷▷ 대표 조□△에게 그 공사를 도급하였는데, 이 사건 경매절차 로 이러한 사업이 중단되었고, 김○은 2002. 9.경부터 2007. 2.경까지 소♠♠♠♠♠ 로부터 그 지하 1, 2층을 임차하여 나이트클럽을 , 유♥은 2003. 4.경부터 ♠♠♠♠ ♠ 대표이사 송▶ ▲의 처인 김▲의 명의로 사업자등록을 한 상태에서 그 6, 7층에서 호텔을 운영한 바 있다.

( ) 또한 피고들은 2008. 12. 19.자 준비서면을 통해 1999. 6.경 이 사건 건물 의 주계단 중 1층, 3층, 5층과 비상계단1 층 등 네 곳에서 위층으로 통하는 계단통로에 사각 철봉으로 철문을 만들어 사람들의 통행을 차단하고, 1층 로비에 □△△△ 채권단 사무실을 만들어 책상 3개, 의자 13개, 테이블 등을 비치하여 점유사실을 명확히 하였 으나, 소♠♠♠♠♠ 대표이사 송▶▲이 2002. 2.경 30여 명을 동원하여 강제로 철문과 사무실을 해체해버리는 바람에, 피고들은 2004. 10.경에서야 주계단 1층과 비상계단 1 층 등 두 곳의 철문을 다시 복구하고 건물 1층 로비에 조립식 패널로 유치권 관리 사 무실을 만든 후 이 사건 건물을 점유 관리하고 있다는 취지로 주장한 바도 있다.

따라서 을가 제4, 5, 16호증의 각 기재에 박♥의 증언을 보태어 보면, 광주 지방법원 순천지원 1999타경28309호 부동산임의경매절차에서 집행관이 작성한 부동산 현황조사보고서에 '이 사건 건물 중1 층 ▷▷▷▷ 내지 ▷▷▷▷,2 층 ▷▷▷▷, 3층 ▷▷▷▷, ▷▷▷▷, ▷▷▷▷▷▷▷, ▷▷▷▷, ▷▷▷▷▷▷▷, ▷▷▷▷는 피고 □△△△이 공사대금채 받기 위하여 점유하고 있고, 피고 □△△△의 동의하에 김□△이 지하 1, 2층을 나이트 클럽으로, 김♤♤이 1층 ▷▷▷훨○ (송▶▲의 처 )가 지상 6, 7층을 임대차 없이 점유사용하고 있다'고 기재되어 있고, 그 무렵인 1999.경 피고 김이이 하수급인들의 대표자 겸 피고 □△△△의 수임인 지위에서 이 사건 건물의 대부분을 점유한 사실을 인정할 수 있다고 하더라도, 위 (①) 내지(①)에서 인정한 제반사정을 종합하면, 피고들은 그 이후 이 사건 경매절차의 각 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 2004. 2. 5. 및 2004. 7. 1.경까지 사이에 이 사건 건물 중 ▷▷▷▷와 ▷▷▷▷를 제외한 나머지 부분에 대한 점 유를 상실하였고, 위 기입등기가 마쳐진 이후인 2004. 10.경1 층 로비 이외의 출입문에 시정장치를 설치하여 제3자의 진입을 막은 뒤, 당시 영업 중이던 지하층 나이트클럽과 6, 7층 호텔에 출입하는 사람들은 자신들의 관리 하에 있는 이 사건 건물 1층 로비를 통해서만 출입하도록 제한하는 방식으로 이 사건 건물 전체를 점유하기 시작하였다고 봄이 상당하고, 아래에서 보는 이 사건 건물 ▷▷▷▷와 ▷▷▷▷에 대한 점유의 계속을 인 정하는 근거로 삼는 증거들은 위와 같은 사실인정에 방해가 되지 아니하므로, 피고들 의 이 부분 건물에 대한 점유계속의 추정은 깨졌다고 하겠다.

(라) 이 사건 건물 ▷▷▷▷와 ▷▷▷제1 목록 기재 건물)

살피건대 이 사건 건물 중 ▷▷▷▷와 ▷▷▷▷를 제외한 나머지 부분에 대한 점유 계속의 추정이 깨어졌다고 인정하는 근거로 삼은 증거들만으로 이 사건 건물 ▷▷▷▷와 ▷▷▷▷에 대한 점유계속의 추정 역시 깨어졌다고 인정하기에 부족하교히려 을가 제 43호증, 을가 제49 내지 54호증(각 가지번호 포함), 을나 제1호증, 제2호증의 1, 2의 각 기재, 당심 증인 정▶의 증언, 00동 0호아파트 관리사무소에 대한 사실조회결과 에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고 김○은 1998. 5.경부터 이 사건 건물 ▷▷▷ 호를 유치권 관련 업무를 처리하는 사무실 내지 창고로, 이 사건 건물 ▷▷▷▷를 임시 거소로 사용하다가, 1999. 5. 10. 이 사건 건물 소재지로 전입신고를 마치고 가족과 함 께 거주하였고, 2005. 8.경 그 가족들이 여수시 000에 있는 호아파트로 이사한 이후 에도 이 사건 건물 ▷▷▷▷와 ▷▷▷▷를 자신의 생활근거지 중 하나로 삼아 관리하면서 우 편물을 수령하는 등의 업무를 처리한 사실이 인정되므로, 이 사건 경매절차 중 주식회 사 ①★★★의 신청에 의한 경매개시결정의 기입등기일인 2004. 7. 1. 무렵 피고 김○

은 이 사건 건물 ▷▷▷▷와 ▷▷▷▷를 직접 점유하고 샀었촤건 건물 ▷▷▷▷와 ▷▷▷ 호는 주식회사 ★★★의 신청에 의한 광주지방법원 순천지원 2004타경2745호 부동 산임의경매사건에서 매각되었다), 피고 □△△△은 피고 김○을 통하여 이를 간접 점 유하고 있었다고 하겠다.

(3) 유치권의 점유 인정 여부에 관한 결론

따라서 피고들은 이 사건 경매절차의 각 경매개시결정 기입등기 당시 그 경매가 개시된 이 사건 건물의 해당 부분 중 ▷▷▷▷와 ▷▷▷▷를 제외한 나머지 부분을 배타적으 로 점유하지 못하고 있었는바, 이 사건 경매절차의 매수인으로서 소유권을 취득한 원 고에게 유치권을 이유로 대항할 수 없어 그 유치권은 존재하지 아니하고, 원고에게 이 를 명도할 의무를 부담한다고 할 것이므로, 같은 취지의 원고 주장은 정당하나, 나아가 피고들이 이 사건 건물 ▷▷▷▷와 ▷▷▷▷에 대하여도 유치권자로서 적법하게 배타적으로 점유하지 못하고 있다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

다. 피고들이 유치권을 포기하였는지 여부에 관한 판단

살피건대, 갑 제19호증의 1, 2, 을나 제12호증의 각 기재에 의하면, 피고 김이이 2002. 7. 31. 이 사건 건물의 당시 소유자이던 ♠♠♠♠♠과 사이에서 2억 원을 지급 받으면 이 사건 건물 중 1, 2층에 대한 유치권을 포기하고 같은 건물 6, 7층에 있는 호 텔 영업권을 양수하기로 하는 약정을 체결한 사실은 인정되나, 나아가 ♠♠♠♠♠이 그와 같은 약정에서 정한 의무를 모두 이행하였거나 피고 김○이위와 같은 약정을 체결한 상태에서 이 사건 건물 ▷▷▷▷, ▷▷▷▷에 대한 유치권을 포기하고 그 점유를 상 실하였다고 볼 만한 증거가 부족하므로, 피고들이 유치권을 포기하였다는 원고의 주장 은 받아들일 수 없다 .

4. 결론

그렇다면 피고들의 이 사건 건물 ▷▷▷▷, ▷▷▷▷에 관한 유친펜윤 □△△△의 경우 위 피고가 구하는 바에 따라 미지급 공사대금에서 피고 김○이 직접 지급받게 되는 하수급 공사대금을 공제한 1,368,500,000원(= 4,068,500,000원 - 2,700,000,000원) 및 이에 대하여 2006. 5. 30.자 약정에서 정한 지급기일 다음날인 2006. 6. 8.부터 다 갚는 날까지 같은 약정에 따른 연 20% 의 비율에 의한 지연손해금 채권을 피담보채권 으로 하는 것을 초과하여서는, 피고 김○의 경우 광주지방법원 순천지원 2007차3410 호 사건에서 지급명령이 발령된 공사대금 27억 원 및 이에 대하여 지급명령 송달 다음 날인 2008. 2. 27.부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율에 의한 지연손해금 채권을 피담 보채권으로 하는 것을 초과하여서는 각 존재하지 아니하고, 피고들의 이 사건 건물 중 ▷▷▷▷와 ▷▷▷▷를 제외한 나머지 부분에 관한 유치권은 존재하지 아니한다고 할 것인 데, 피고 □△△△의 유치권에 기한 임의경매신청으로 그 경매절차가 개시되었고 피고 김○이피고 □△△△과 유치권 행사를 위한 공동점유를 주장하고 있는 이상, 그 소 유자인 원고로서는 위에서 인정한 범위 내에서 유치권부존재의 확인을 구할 법률상 이 익도 있다고 하겠다. 또한 피고 □△△△은 채무자 박♥ 으로부터 위에서 자신의 공 사대금에서 피고 김○의 공사대금채권액을 공제한 나머지 돈 및 그 지연손해금을 지 급받음과 상환으로, 피고 김○은 채무자인 박♥으로부터 앞서 본 광주지방법원 순 천지원 2007차3410호 사건에서 지급명령이 발령된 돈을 지급받음과 상환으로, 원고에 게 이 사건 건물 ▷▷▷▷, ▷▷▷▷를 명도할 의무가 있좌건 건물 중 ▷▷▷▷와 ▷▷▷▷ 를 제외한 나머지 부분은 즉시 명도할 의무가 있다고 하겠다. 이에 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있고 나머지 청구는 이유 없다고 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 일부 받아들여 위에서 인정한 바와 같이 변경하고, 제1심 판결이 당심에서 일부 변경되어 그 가집행 선고도 이 판결 선고로 본안판결을 변경한 한도 내에서 일부 실효된다고 할 것이어서, 원고는 제1심의 가집행을 붙인 판결에 터 잡아 명도받은 이 사건 건물 ▷▷▷▷, ▷▷▷▷를 피고들에게 가지급물반환으로 명도할 의무가 있다고 할 것이므로, 피고들의 이 사건 가지급물반환신청은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 당심에서 제1심 판 결 중 변경되지 아니한 부분에 대하여도 다시 가집행을 선고하나 이는 제1심 판결의 가집행선고를 추인 내지 인가하는 것으로 제1심 판결의 이 부분 가집행선고는 실효되 지 아니하였다고 할 것이어서, 피고들의 나머지 가지급물반환신청은 이유 없으므로 이 를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

최규홍 (재판장)

조영호

이효제