서울행정법원2008구합50667 (2009.10.16)

조심2008서2725 (2008.07.22)

특수관계인과 발행주식 총수 중 65%를 보유하고 있어 과점주주에 해당함

원고들은 부부로서 발행주식 총수 중 합계 65%를 보유하고 있고, 원고 A는 위 65%의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사할 수 있는 지위에 있음은 물론 대표이사로서 회사의 경영을 사실상 지배하는 자에 해당하며, 원고B는 그 배우자이므로 원고들은 모두 제2차 납세의무를 지는 과점주주에 해당함

2009누36387 부가가치세등부과처분무효확인

1.김AA 2.박BB

○○세무서장

서울행정법원 2009.10.16. 선고 2008구합50667 판결

2010.8.12.

2010.10.7.

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 이 사건 소 중 가산금 부과처분의 취소를 구하는 부분을 각하한다.

나. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2008. 7. 1.자로, (1) 원고 박AA에 대하여 한, ① 2005년 부가가치세 29,699,990원(가산세 포함, 이하 같다), 가산금 890,990원, ② 2006년 부가가치세 3,916,170원, 가산금 117,480원, ③ 2005사업연도 법인세 64,774,260원, 가산금 1,943,220원, (2) 원고 김BB에 대하여 한 ① 2005년 부가가치세 8,909,990원, 가산금 267,290원, ② 2006년 부가가치세 1,174,850원, 가산금 35,240원, ③ 2005사업연도 법인세 19,432,270원, 가산금 582,960원의 각 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. ○○세무서장의 AA디 주식회사(이하 '소외 회사'라 하고, 모든 회사의 명칭에서 '주식회사'의 기재를 생략한다)에 대한 과세처분

(1) 처분내용 : 2005년 제1기 부가가치세 59,399,990원, 2006년 제2기 부가가치세 7,832,350원, 2005사업연도 법인세 129,548,520원 각 부과

(2) 처분사유 : ① 2005년 제1기 부가가치세 과세기간 중, ○○ ○○구 ○○동 100-8 소재 ○○빌라 재건축공사를 하던 △△종합건설로부터 도급받은 인테리어공사 관련 매출액 4억 원(이하 '이 사건 매출액'이라 한다) 신고 누락, ② 2006년 제2기 부가가치세 과세기간 중 ◇◇보험사 및 ○○치과로부터 발생한 매출액 합계 5,870만 원 신고 누락

나. 피고가 2008. 7. 1. 원고들에 대하여 한 이 사건 처분

(1) 소외 회사는 ○○ ▽▽구 ▽▽동 360-16 ▽▽빌딩 3층에서 건설업, 실내장식업 등을 영위하다가 2006. 7.경 폐업하였는바, 원고 박AA은 소외 회사의 대표이사로서 발행주식의 50%를, 그의 처인 원고 김BB은 이사로서 발행주식의 15%를 각 보유 하고 있다.

(2) 이 사건 처분의 내용 : 소외 회사가 위 부가가치세와 법인세를 납부하지 아니함에 따라 제2차 납세의무자인 원고들에게 각자 보유한 주식 비율에 따라 안분하여 청구취지 기재와 같이 부가가치세 및 법인세를 각 부과한 것이다.

(3) 처분사유 : 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제39조 제1항 제2호에 의거 과점주주로서 제2차 납세의무를 부담한다.

[인정근거] 갑 1, 2호증의 각 1, 2, 3, 을 1호증의 1, 2, 3, 을 2, 3, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소 중 가산금 부과처분의 취소를 구하는 부분의 적법 여부

국세징수법이 규정하는 가산금은 국세가 납부기한까지 납부되지 않는 경우, 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종으로서 과세권자의 가산금 확정절차 없이 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 위 법 규정에 의하여 당연히 발생하고 그 액수도 확정되며, 당초의 부과세액이 취소되거나 감액경정 되면 가산금도 그에 응하여 자동적으로 취소 또는 감액되는 것이다. 따라서 과세관청이 가산금을 확정하는 어떤 행위를 한 바가 없고, 다만 국세의 납세고지를 하면서 납기일까지 납부하지 아니하면 납기 후 가산금으로 얼마를 징수하게 된다는 취지를 고지하였을 뿐 납부기한 경과 후에 그 납부를 독촉한 사실이 없다면 가산금 부과처분은 존재하지 않는다고 할 것이므로, 그러한 가산금 부과처분의 취소를 구하는 소는 부적법하다(대법원 1996. 4. 26. 선고 96누1627 판결 등 참조).

따라서 이 사건 가산금의 고지 부분은 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 소 중 가산금 부과처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다.

3. 관계 법령

별지 기재와 같다.

4. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들이 저12차 납세의무를 지는 과점주주에 해당하는지 여부

(1) 원고들은, 자신들 중 어느 누구도 소외회사 발행 주식의 51% 이상을 보유하고 있지 않고 51% 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사한 바 없으므로, 제2차 납세의무를 지는 과점주주에 해당하지 않는다고 주장한다.

국세기본법 제39조의 입법 취지 및 개정 경과 등에 비추어, 제1항 단서 및 같은 항 제2호 (가)목 규정의 의미는 같은 조 제2항에서 말하는 과점주주 중 발행주식총수의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 과점주주에 해당하는 자들은 모두 제2차 납세의무를 부담하되, 다만 그 책임 범위는 자신의 소유 지분 범위 내로 제한된다는 취지로 봄이 상당하고, 과점주주에 해당하는 주주 중 1인이 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사할 것을 요구하는 것은 아니다(대법원 2008. 1. 10. 선고 2006두19105 판결).

또한 국세기본법 제39조 제l항 제2호 (다)목에 의하여 제2차 납세의무를 지는 과점주주는 같은 호 (가)목 및 (나)목에 해당하는 자의 배우자 또는 그와 생계를 같이 하는 직계존비속으로서, 특수관계에 있는 100분의 51 이상 주식 소유집단의 일원으로서 주주권을 행사할 수 있는 지위에 있으면 족하고 그 스스로가 법인의 경영에 관여하여 이를 사실상 지배하거나 당해 법인의 발행주식총수의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사한 실적이 있어야 할 필요는 없다. 한편 그 주식의 소유 사실은 과세관청이 주주명부나 주식이동상황명세서 또는 법인등기부등본 등 자료에 의하여 이를 입증하면 되고, 다만 위 자료에 비추어 일응 주주로 보이는 경우에도 실은 주주명의를 도용당하였거나 실질소유주의 명의가 아닌 차명으로 등재되었다는 등의 사정이 있는 경우에는 단지 그 명의만으로 주주에 해당한다고 볼 수는 없으나, 이는 주주가 아님을 주장하는 그 명의자가 입증하여야 한다고 할 것이다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003두1615 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008두983 판결 등 참조)

앞서 인정한 사실을 국세기본법 제39조 제1항 제2호 가목 내지 다목, 제2항 및 국세기본법 시행령 제20조 제5호 등의 관계 규정에 비추어 보면, 원고들은 부부로서 소외 회사 발행주식 총수 중 합계 65%를 보유하고 있어 과점주주에 해당하고, 원고 박AA은 위 65%의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사할 수 있는 지위에 있음은 물론 대표이사의 직을 맡아 있었으므로 소외 회사의 경영을 사실상 지배하는 자에 해당한다 할 것이다. 또한 원고 김BB은 그 배우자이므로 원고들은 모두 제2차 납세의무를 지는 과점주주에 해당한다.

(2) 이에 대하여 원고들은, 소외 회사의 실제 경영자는 김CC이고 원고들은 김CC의 여동생 또는 매제로서 김CC의 부탁에 따라 명의만을 대여하였을 뿐이라고 주장한다.

그러나 갑 4 내지 11호증의 각 기재(일부 가지번호 포함) 및 그 신빙성이 의심되는 제1심 증인 김CC의 증언만으로는 김CC가 원고들 명의로 된 주식의 실질 주주이고 원고들은 단순히 그 명의만을 대여한 것에 불과하다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다[원고들이 이 법원에서 제출한 위 수사기록(갑 6 내지 10호증)은 모두 이 사건 처분 이후에 작성된 데다가, 설령 김CC가 소외 회사의 경영을 주도하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 원고들을 단순한 명의대여자로 단정할 수는 없다].

따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.

나. 이 사건 매출액의 실제 발생 여부

원고들은, 이 사건 매출액은 해당 공사의 건축주인 강DD, 신EE, 이FF(이하 '강DD 등'이라 한다)과 김CC 사이에서 발생한 것으로 소외 회사와는 무관하므로 실제 매출이 발생한 바 없다고 주장한다.

그러나 을 4호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태 보면, 강DD 등은 △△종합건설을 상대로 ○○중앙지방법원 2005가합34693호로 채무부존재확인의 소를 제기하였는데, 위 소송 계속 중 △△종합건설은 2005. 10. 5. 강DD 등의 청구를 인낙한 사실, 그 인낙조서에 첨부된 별지 청구원인에는 "△△종합건설이 2003. 5. 21. 강DD 등과 사이에 빌라 재건축공사 계약을 체결하였으나 터파기 공사만 하고 작업을 진행하지 않았으며, 자금 부족으로 2004. 12.경 부도가 났다. △△종합건설로부터 내부 인테리어 공사를 하도급 받은 소외 회사는 그 공사를 마친 후 △△종합건설에 공사대금 지급을 요청하였으나, 이를 지급하지 아니하자 다시 강DD 등에게 청구하였고, 이에 강DD 등이 △△종합건설의 소외 회사에 대한 채무 중 4억 원을 대신 지급하였다"는 내용이 기재되어 있는 사설, 소외 회사가 2005. 1. 21. 이 사건 매출액과 관련하여 강DD 등으로부터 인테리어 공사대금으로 4억 원을 수령하였으며,

그와 같은 내용이 기재된 영수증이 위 법원에 제출된 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 제1심 증인 김CC의 증언은 믿기 어려우며 달리 볼 증거가 없다.

따라서 소외 회사는 위 빌라 인테리어 공사 하도급대금으로 4억 원을 지급받은 사실이 인정되므로, 이와 다른 전제에 선 원고들의 위 주장도 이유 없다.

다. 이 사건 처분의 행정절차법 위반 여부

원고들은, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 국세기본법 제39조 제1항 제2호 각 목 중 어디에 해당하는지 구체적으로 특정하지 않는 등 행정절차법 소정의 처분의 사전통지, 의견제출 기회 부여, 처분의 이유 제시 등의 절차를 거치지 않았다고 주장한다.

행정절차법 제3조 제2항 제9호 및 같은 법 시행령 제2조 제5호에 의하면, 조세관계법령에 의한 조세의 부과 ・ 징수에 관한 사항에 대하여는 행정절차법이 적용되지 않으므로, 이와 달리 보아 행정절차법상 처분의 사전통지 등의 절차를 거치지 않았다는 원고들의 위 주장은 나아가 살필 것 없이 이유 없다. 또한 앞서 살핀 바와 같이 원고들의 경우 국세기본법 제39조 제1항 제2호 각 목에 모두 해당할 뿐만 아니라 과점주주임을 이유로 한 이 사건 제2차 납세의무 부과 자체로 그 처분의 근거규정을 쉽게 알 수 있으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

5. 결 론

그렇다면, 이 사건 소 중 가산금 부과처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 각하하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하다. 이에 제1심 판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.