구 도시개발법에서 정한 환지방식에 의한 도시개발사업을 시행할 목적으로 조직된 비법인 사단인 갑 도시개발사업 지주조합이 사유지 소유자들에게서 도시개발사업 시행에 대한 동의서를 받은 후 도시개발구역 내 국공유지 관리청인 을 구청장에게 동의를 요청하였으나 을 구청장이 동의서 발급이 불가하다고 회신 및 통지를 한 사안에서, 갑 조합의 동의 요청에 대한 을 구청장의 회신은 행정소송법상 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례

구 도시개발법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 , 제4항 , 제4조 제3항 (현행 제4조 제4항 참조), 제11조 제5항 , 제6항 , 구 도시개발법 시행령(2011. 12. 8. 대통령령 제23356호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항 (현행 제6조 제4항 참조), 제3항 (현행 제6조 제5항 참조)

삼산4지구 도시개발사업 지주조합 (소송대리인 법무법인 수목 외 1인)

인천광역시 부평구청장 (소송대리인 법무법인 우리법률 담당변호사 진영광 외 1인)

별지 피고보조참가인 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 2인)

서울고법 2013. 3. 29. 선고 2012누21309 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령 내용과 취지, 행위 주체·내용·형식·절차, 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련된 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다( 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 , 대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두7834 판결 참조).

2. 구 도시개발법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사(이하 ‘시·도지사’라 한다) 등은 계획적인 도시개발이 필요하다고 인정되는 때에는 도시개발구역을 지정할 수 있고( 제3조 제1항 ), 시장(대도시 시장을 제외한다)·군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다, 이하 같다)은 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도지사에게 도시개발구역의 지정을 요청할 수 있으며( 제3조 제4항 ), 시·도지사 등이 환지방식의 도시개발사업에 대한 개발계획을 수립하려면 환지방식이 적용되는 지역의 토지면적 2/3 이상에 해당하는 토지소유자와 그 지역의 토지소유자 총수 1/2 이상의 동의를 받아야 한다( 제4조 제3항 ). 그리고 도시개발구역의 토지소유자 등은 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장에게 도시개발구역의 지정을 제안할 수 있는데( 제11조 제5항 ), 이 경우 대상 구역 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지소유자(지상권자를 포함한다)의 동의를 받아야 한다( 제11조 제6항 ).

한편 구 도시개발법 시행령(2011. 12. 8. 대통령령 제23356호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제2항 은 법 제4조 제3항 에 따른 동의자의 수를 산정하는 방법과 관련하여, 도시개발구역의 토지면적을 산정하는 경우 국공유지를 포함하여 산정하도록 하면서 법 제11조 제5항 에 따라 도시개발구역의 지정이 제안되기 전에 동의를 철회하는 사람이 있는 경우 그 사람은 동의자 수에서 제외하도록 규정하고 있다. 그리고 구 도시개발법 시행령 제6조 제3항 은 국공유지를 제외한 전체 사유 토지면적 및 토지소유자에 대하여 법 제4조 제3항 에 따른 동의 요건 이상으로 동의를 받은 후에 그 토지면적 및 토지소유자의 수가 법적 동의 요건에 미달하게 된 경우에는 국공유지 관리청의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있다.

3. 원심은, ① 인천광역시가 2006. 5. 4. 건설교통부장관으로부터 ‘2020년 인천 도시기본계획’의 승인을 받았고, 위 도시기본계획에서 인천 부평구 삼산동 일대의 ‘삼산지구’ 732,000㎡가 2006년부터 2010년까지의 제2 개발단계에 속하는 시가화예정용지로 계획된 사실, ② 원고는 인천 부평구 (주소 생략) 일대 764,690㎡(이하 ‘이 사건 구역’이라고 한다)에서 도시개발법 소정의 환지방식에 의한 도시개발사업을 시행할 목적으로 조직된 비법인 사단으로서, 이 사건 구역의 사유지 소유자들로부터 위 도시개발사업 시행에 대한 동의서를 받은 사실, ③ 원고가 2009. 7. 27. 이 사건 구역 내에 있는 국공유지 관리청인 피고에 대하여 국공유지 동의를 요청하였는데, 피고는 위 삼산지구에 관하여 같은 민원을 제기한 피고보조참가인 삼산4지구 도시개발사업조합 등과 사이의 행정소송에 계속 중임을 이유로 처리를 보류한 다음 2011. 7. 28. 위 소송에 대한 법원의 판결이 확정되자 2011. 9. 6.과 9. 14.에 ‘당초 동의자들의 동의철회서가 접수되어 동의율이 법적 요건에 미달됨에 따라 원고 요청의 국공유지 동의에 대하여 부동의하기로 결정하여 동의서 발급은 불가하다’고 회신 및 통지를 한 사실(이하 ‘이 사건 회신’이라고 한다) 등을 인정하였다.

그리고 원심은 위와 같은 사실에 기초하여, ① 시·도지사 등이 환지방식의 도시개발사업에 대한 개발계획을 수립하기 위하여는 토지소유자의 동의를 받아야 하는데, 이러한 동의는 토지소유자로서의 지위에서 하는 것이므로, 국공유지 관리청이 동의하는 경우에 있어서도 소유권의 권능을 행사하는 것일 뿐 구체적인 사실에 관한 법집행을 하거나 우월한 지위에서 일방적으로 공권력을 행사하는 것은 아닌 점, ② 위와 같이 토지소유자의 동의를 받는 것은 개발계획 수립 이전에 토지소유자의 동의를 받음으로써 도시개발사업이 원만하고 효율적으로 시행될 수 있도록 하는 것으로서, 토지소유자로 하여금 동의할 의무를 부담하도록 하는 것은 아니고, 또한 동의받는 주체가 토지소유자에 대하여 동의를 요구할 수 있는 권리를 갖도록 하는 것도 아닌 점, ③ 구 도시개발법 시행령 제6조 제3항 은, 사유지 소유자의 동의를 받았으나 그 동의가 국공유지를 포함한 전체 토지소유자를 기준으로 하는 동의요건에 미달하는 경우 국공유지 관리청의 동의를 추가로 받도록 하는 것일 뿐인 점, ④ 도시개발구역의 전체 토지 중 사유지가 대부분이고 그 사유지 소유자들의 대부분이 동의할 경우, 그 사유지 소유자들의 동의만으로도 전체 토지소유자를 기준으로 한 토지면적 2/3 이상 및 소유자 총수 1/2 이상의 동의를 받은 결과가 될 수 있어 이러한 경우에는 국공유지 관리청의 동의를 받을 필요가 없게 되므로, 개발계획의 수립 등에 국공유지 관리청의 동의가 필수적인 것은 아닌 점, ⑤ 도시기본계획이 일반 국민에 대한 직접적인 구속력을 갖는 것은 아니고, 이 사건 구역에서 도시개발법 소정의 환지방식에 의한 도시개발사업을 시행할 목적으로 조직된 비법인 사단인 원고가 도시개발구역 지정 및 개발계획의 수립의 제안을 하고자 할 경우, 이 사건 구역의 국공유지 관리청인 피고가 위와 같은 원고의 제안이 가능하도록 국공유지에 관하여 동의할 의무까지 부담하는 것은 아닌 점 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 원고의 동의 요청에 대한 피고의 이 사건 회신은 행정소송법상 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.

앞서 본 법리 및 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 취소소송의 대상이 되는 처분에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 피고보조참가인 명단: 생략]