갑이 건물을 그의 소유 토지와 갑, 을의 공유토지의 양 지상에 건축하는 것으로 건축허가신청을 하여 허가를 받은 경우 갑은 건축허가신청 당시 을로부터 공유토지의 사용을 승낙받아 사용승낙서를 첨부한 것으로 볼 수 있는지 여부(한정적극)

일반적으로 건축주 소유가 아닌 타인 소유의 토지나 타인과의 공유토지 위에 건물을 건축함에 있어서는 건축허가신청시에 타인 명의의 토지사용승낙서를 첨부하여야만 건축허가를 받을 수 있음이 경험칙상 뚜렷하므로 갑이 건물을 그의 소유 토지와 갑, 을의 공유토지의 양 지상에 건축하는 것으로 건축허가신청을 하여 허가를 받았다면 특단의 사정이 없는 한 갑은 위 건물에 관한 건축허가신청 당시 을로부터 위 공유토지의 사용을 승낙받아 사용승낙서를 첨부한 것으로 짐작하기 어렵지 않다.

민사소송법 제187조

원고 소송대리인 변호사 김성곤

피고 소송대리인 변호사 전병덕

수원지방법원 1992.9.22. 선고 92나609 판결

원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 하남시 (주소 1 생략) 대지는 원·피고의 공유인데, 피고가 위 토지 중 이 사건 계쟁토지의 일부 위에 이 사건 건물 중 계쟁부분을 소유하면서 위 계쟁토지를 점유하고 있는 사실을 확정한 다음, 피고가 이 사건 건물을 건축할 당시 원고로부터 이 사건 계쟁토지의 사용을 승낙받았다는 피고의 항변에 대하여 판단하기를, 이에 맞는 을 제1호증의 기재와 제1심증인 소외 1, 원심증인 소외 2의 각 증언은 믿지 아니하고, 을 제2호증, 을 제3호증(을 제4호증의 21과 같다), 을 제4호증의 28, 을 제12호증의 1 내지 14의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 자료가 없고, 오히려 그 채택증거에 의하면 피고가 1979년경 이 사건 건물을 건축할 당시 정확한 지적측량을 하지 아니한 채 건축을 하였기 때문에 원·피고는 위 건물 중 계쟁부분이 이 사건 계쟁토지 위에 건축되어 있는 것을 알지 못하였고, 위 건물은 이 사건 계쟁토지와 인접한 피고 소유의 (주소 2 생략) 토지 위에 건축된 것으로만 잘못 알고 있었는데, 1990년 초에 이르러 경계측량을 한 결과 비로소 위 건물 중 계쟁부분이 이 사건 토지 위에 건축되어 있는 것으로 드러나 이를 알게 된 사실이 인정된다는 이유로 피고의 위 항변을 배척하고, 이 사건 건물 중 계쟁부분의 철거와 계쟁토지의 인도를 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구를 인용하였다.

그러나 을 제12호증의 1 내지 12(건축허가서 및 설계도면)을 보면 이는 이 사건 건물에 대한 건축허가서와 그 설계도면인데, 이에 의하면 피고는 이 사건 건물을 그의 소유토지인 (주소 3 생략) 토지 및 원·피고 공유인 이 사건 토지의 분할전 토지인 (주소 4 생략) 토지의 양 지상 위에 건축하는 것으로 건축허가신청을 하여 그 허가를 받았음을 알 수 있는바, 일반적으로 건축주 소유가 아닌 타인 소유의 토지나 타인과의 공유 토지 위에 건물을 건축함에 있어서는 그 건축허가신청시에 타인 명의의 토지사용 승낙서를 첨부하여야만 그 건축허가를 받을 수 있음이 경험칙상 뚜렷하므로 이와 같이 피고가 이 사건 건물을 그의 소유토지와 원·피고 공유 토지의 양 지상 위에 건축하는 것으로 건축허가신청을 하여 그 허가를 받았다면 특단의 사정이 없는 한 피고는 위 건물에 관한 건축허가신청 당시 원고로부터 이 사건 계쟁토지의 사용을 승낙받아 그 사용승낙서를 첨부한 것으로 짐작하기 어렵지 않을 것이다 (실제로 피고가 제출한 상고이유서에 첨부된 원고 명의의 대지사용승낙서와 그 인감증명서에 의하면 이 사건 건물의 건축허가신청 당시 피고는 원고로부터 이 사건 계쟁토지의 사용을 승낙받았음을 엿볼 수 있다).

또, 을 제2호증(사실확인서)를 보면 이는 원·피고가 함께 작성한 문서로서, 이에 의하면 피고 소유의 이 사건 건물과 원고 및 그의 전 남편이었던 소외 3 소유 건물을 함께 건축할 당시 위 소외 3과 피고 쌍방 합의하에 경계를 변경조정하여 건축하였으므로 상호 경계가 틀리며 건축물의 위치도 변경신축하였기에 원고의 건물 위치와 위 소외 3의 건물 자리가 바뀌는 동시에 피고의 이 사건 건물 위치와 원고의 건물 위치도 서로 바뀌었음을 확인한다는 내용으로 기재되어 있음을 알 수 있고, 을 제3호증(준비서면, 을 제4호증의 21과 같다)을 보면 이는 소외 3이 원고를 상대로 위 소외 3 소유 토지 위에 건축된 원고 소유 건물의 철거와 그 대지의 인도를 구하는 소송에서 원고가 제출한 준비서면인데, 이에 의하면 위 소외 3과 원·피고가 각 건물을 건축할 당시 위 소외 3과 원고는 부부지간이어서 서로 양해가 되었을 뿐만 아니라, 건축조건을 유리하게 하기 위하여 원고 땅과 피고 땅을 일부 바꾸면서 현재의 건물 위치로 확정하였다는 내용으로 기재되어 있음을 알 수 있는바, 위와 같은 서증들은 요컨대 이 사건 건물의 건축 당시 원고가 피고에게 이 사건 계쟁토지의 사용을 승낙하였음을 뒷받침할 자료가 충분히 될 수 있고, 그 기재내용들의 신빙성을 의심하기도 어렵다 할 것이다.

뿐만 아니라, 원심이 배척한 증인 소외 1의 제1심에서의 증언과 증인 소외 2의 원심에서의 증언에 의하면 피고가 이 사건 건물의 건축 당시 원고 명의의 대지사용승낙서를 첨부하여 건축허가신청을 하여 그 허가를 받았다는 것인바, 위 증언들 역시 앞에서 본 사정에 비추어 보면 그 신빙성을 의심하기 어렵다.

이와 같이 피고가 이 사건 건물의 건축 당시 원고로부터 이 사건 계쟁토지의 사용을 승낙받았다면, 그 사용승낙의 법률적 성질이 여하튼 간에 원고는 피고에 대하여 이 사건 건물 중 계쟁부분의 철거와 계쟁토지의 인도를 구할 수는 없다 할 것이다.

원심으로서는 이와 같은 점들을 염두에 두고 이 사건 건물의 건축 당시 원고가 피고에게 이 사건 계쟁토지의 사용을 승낙하였는지의 여부에 대하여 좀더 심리 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 판시와 같이 판단하였음은 심리를 다하지 아니하고 증거의 취사선택과 가치판단을 그르친 위법의 소치라 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.