수원지방법원 2014.6.5.선고 2012고합1334 판결

피고인은 화성시 우정읍 ♥♥리에 있던 미 공군 쿠니 사격장 폐쇄를 목적으로 1988 . 6 . 경 설립된 ♥♥리 주민대책위원회의 위원장으로서 사격장 폐쇄 및 주민피해 보상을 지속적으로 추진하여 왔다 . 피고인은 화성시 우정읍 ♥♥리 , 석천리 , 이화리 등 쿠니 사격장 인근 주민들이 수십 년 동안 사격장 소음피해를 입었다며 국가를 상대로 8회에 걸쳐 소송을 제기하여 승소하자 , 총 피해보상금 114억여 원 중 주민대책위원회 운영기 금으로 3 % , ♥♥리 미 공군 폭격연습장 철폐투쟁 역사기념관 건립기금으로 3 % , 사격 장 폐쇄 및 피해보상을 위하여 가장 적극적으로 활동해온 전 위원장 가족돕기 성 금 3 % 를 각 출자하여 목적에 맞게 사용하기로 하고 , 위 각 기금 및 변호사 선임비용 상당을 제외한 나머지 보상금을 소송에 참가한 약 2 , 300명의 주민들에게 분배하였다 . 아울러 피해보상금 원금과 별도로 지급된 지연이자 2 , 618 , 696 , 725원은 주민들에게 분 배하지 않고 집단재배 및 공동작업 , 농업에 관련된 공동이용시설의 설치 및 운영 등 각종 사업을 통하여 농업생산성 향상과 주민들의 소득증대를 도모하기로 하고 , 소송에 참가한 대부분의 주민들로부터 별도 동의를 받아 2005 . 8 . 18 . ♥♥리평화영농협동조합 법인을 설립한 다음 , 대표이사로 취임하여 조합출자금에 대한 보관관리 및 집행업무를 총괄하여 왔다 .

1 . 업무상횡령

피고인은 2006 . 9 . 4 . 경 불상의 장소에서 , 자신이 업무상 보관하며 관리하고 있던 피해자 ♥♥리평화영농협동조합법인 명의의 기업은행 계좌에서 조합공금 1 , 851 , 550원 을 현금으로 인출하여 개인 생활비 등으로 소비한 것을 비롯하여 그때부터 2011 . 7 . 1 . 경까지 별지 범죄일람표 ( 1 ) 기재와 같이 총 50회에 걸쳐 합계 211 , 149 , 300원의 조합공 금을 개인적으로 사용하여 횡령하였다 . 1 )

2 . 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 )

피해자 ♥♥리평화영농협동조합법인은 위와 같이 농업생산성 향상과 조합원들의 소 득증대 등 특수한 목적을 위하여 대책위원회 운영기금 , 역사기념관 건립기금 , 전 10 위원장 가족돕기 성금 등과는 별개로 자본 확충되어 설립되었고 , 피고인은 피해자 법 인의 대표이사로서 조합의 자금을 정관의 규정에 따라 투명하고 공정하게 관리 , 집행 하며 목적 외의 용도로 사용하여서는 안 될 업무상 임무가 있었다 .

그럼에도 불구하고 피고인은 조합의 등기이사인 김00 , 이00 및 총무 김發호 등 과 공모하여 그 임무에 위배하여 , 2005 . 11 . 3 . 경 쿠니 사격장 폐쇄 기념 폭죽놀이로 인하여 젖소 사산의 피해를 입은 전發에게 6 , 000 , 000원을 지급하고 , 유인물 인쇄비 등 주민대책위원회 운영과 관련하여 5 , 399 , 500원을 지출하는 등 조합 공금 11 , 399 , 500 원을 조합의 목적사업과 관련 없이 사용함으로써 위 전훈 등 제3자에게 재산상 이익 을 취득하게 하고 피해자 조합에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것을 비롯하여 그때 부터 2011 . 5 . 17 . 경까지 별지 범죄일람표 ( 2 ) 기재와 같이 총 90회에 걸쳐 합계 713 , 685 , 786원 상당의 조합 공금을 조합 총회나 이사회 의결을 거치지 않고 , 조합의 목적사업과 관련 없는 분야에 사용함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하고 , 피해자 조합에 위 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다 . 2 )

증거의 요지

1 . 피고인의 일부 법정진술

1 . 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재

1 . 제2회 공판조서 중 증인 김00의 일부 진술기재 , 제3회 공판조서 중 증인 이

의 일부 진술기재 , 제4회 공판조서 중 증인 권 의 일부 진술기재 , 제5회 공판조

서 중 증인 류○○ , ○○선의 각 진술기재

1 . 피고인 , 김홍홍 , 김00 , 이 에 대한 각 검찰피의자신문조서

1 . 이00 , 김00 , 김袋훈에 대한 각 경찰피의자신문조서

1 . 각 압수수색검증영장 , 압수증명 , 압수수색영장

1 . 각 수사업무협조의뢰 ( 증거목록 순번 22 , 29 , 32 , 41 , 50 ) , 업무협조에 대한 회신 , 우

편조서 , 지적전산자료 제공

1 . 등기사항전부증명서 , 가족관계증명서등 , 주민등록등본 ( 전진등 ) , 각 등기서류사본등

( 증거목록 순번 23 내지 27 ) , 현장사진 , 권 출입국 내역 , 권 가족관계증명

서 등

1 . 각 내사보고 ( 증거목록 순번 11 , 14 , 19 , 21 , 33 , 34 , 37 , 40 , 43 , 44 , 52 , 56 ~ 59 , 61 ,

63 ~ 65 , 67 ~ 70 , 72 , 74 ~ 76 , 82 , 101 ) , 각 수사보고 ( 증거목록 순번 28 , 48 ) , 수사결과

보고서 ( 증거목록 순번 110 )

1 . 판결문 1 , 2권 , 압수물사본 1 , 2권 , 금융거래정보 1 - 6권

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

1 . 주장

가 . 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) 죄 관련

♥♥리 주민대책위원회 ( 이하 ' 이 사건 대책위 ' 라 한다 ) 는 2005 . 8 . ♥♥리평화영농 협동조합법인 ( 이하 ' 이 사건 조합 ' 이라 한다 ) 을 설립하고 , 피해지역 주민들이 국가로부 터 받게 된 피해보상금 중 지연이자로 받게 될 26억 원 가량을 이 사건 조합의 설립 및 운영자금으로 출연하여 조합 사업의 일환으로 ♥♥리 일대의 부동산 등 자산을 조 합의 소유로 매수하고자 하였는데 , 그 무렵 미 공군 사격장이 폐쇄된다는 사실이 알려 지면서 그 일대의 부동산 값이 폭등하게 되자 , 이 사건 대책위는 위 지연이자 부분을 지급받기 이전이라도 조합의 재산이 될 부동산을 미리 매입하는 것이 필요하다고 판단 하였다 . 이에 따라 이 사건 대책위는 2005 . 6 . 경 보유하고 있던 대책위의 자금 , 즉 대 책위 운영기금과 역사기념관 건립 기금 합계 5억 8 , 000여만 원에 피고인 가족 돕기 성 금 중 일부인 1 , 200만 원 등을 보태어 총 6억여 원을 이 사건 조합 명의의 부동산 매 수 대금의 일부로서 각 매도인들에게 지급하였는바 , 이는 이 사건 대책위가 6억여 원 을 이 사건 조합에 대여한 것이고 , 따라서 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반 ( 배임 ) 의 합계액 7억 7천여만 원 중 적어도 위 6억여 원에 상당하는 부분은 이 사 건 대책위가 이 사건 조합으로부터 돌려받은 대여금에 해당하므로 배임액에서 공제되 어야 하는데 , 6억여 원을 공제하고 남은 금액의 항목이 구체적으로 어느 부분인지 특 정된 바 없으므로 , 이 부분 공소사실은 구성요건 해당성이 없거나 범죄의 증명이 없다 .

나 . 업무상횡령죄 관련

피고인은 주민들이 국가로부터 피해보상금을 받기 전까지는 피고인 스스로 비용을 마련하여 출연하거나 빚을 내어 이 사건 대책위를 운영해왔고 , 이 중 2001 . 4 . 부터 2004년 말까지의 운영비 합계 1억 9 , 300여만 원에 대하여 2006 . 11 . 11 . 이 사건 대책 위 총회에서 이를 상환받도록 승인받았다 . 또한 , 2007 . 5 . 17 . 이 사건 대책위에서는 피 고인에게 2001 . 4 . 부터 2006 . 3 . 까지의 소급인건비 합계 9 , 000만 원을 지급하기로 결의 하였고 , 2008 . 2 . 13 . 이 사건 대책위 및 이 사건 조합의 회의에서 피고인에게 월 150 만 원의 인건비를 지급하기로 결의하였으며 , 2012 . 1 . 7 . 이 사건 대책위 및 이 사건 조합의 회의에서 2008 . 2 . 부터 2011 . 11 . 말까지 월 50만 원씩 47개월간의 소급 판공 비 2 , 350만 원을 피고인에게 지급하기로 결의하였는바 , 위 가 . 항 기재와 같이 이 사건 대책위의 운영 기금 6억여 원이 이 사건 조합의 부동산 구입비용으로 전용되는 등으로 인하여 이 사건 대책위의 운영비가 고갈됨에 따라 피고인은 이 사건 대책위로부터 지 급받아야 할 운영비 , 인건비 및 판공비 등을 이 사건 조합의 운영비 등에서 이 사건 대책위의 대여 자금 사용 명목으로 소액씩 인출하여 사용한 것이고 , 피고인이 이 사건 대책위의 위원장과 이 사건 조합의 대표이사를 겸하고 있으므로 , 위 인건비와 판공비 의 상당 부분은 이 사건 조합이 부담하여야 할 비용에도 해당하여 이를 이 사건 공소 사실 중 횡령 합계액에서 공제하여야 하는데 , 이를 공제하고 남은 금액의 항목이 구체 적으로 어느 부분인지 특정된 바 없으므로 , 이 부분 공소사실 또한 구성요건 해당성이 없거나 범죄의 증명이 없다 .

2 . 판단 .

가 . 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) 죄에 관하여

이 법원이 조사한 증거들에 의하면 , 2005 . 8 . 18 . 이 사건 조합이 설립된 사실 , 피 고인은 2005 . 6 . 16 . 최○○ 및 김○○으로부터 화성시 우정읍 ♥♥리를 12억 5 , 000만 원에 매수하는 계약을 체결하였고 , 2006 . 4 . 28 . 위 토지 중 666 - x , 665 - X에 대하여 최○○ , 김○○으로부터 이 사건 조합에게 각 소유권이전등기가 경료된 사실 , 피고인은 2005 . 6 . 25 . 지○○로부터 화성시 우정읍 ♥♥리 666 - X 토지 및 건물을 2억 9 , 500만 원에 매수하는 계약을 체결하였고 , 2006 . 2 . 9 . 위 토지 및 건물에 대하여 지○○로부 터 이 사건 조합에게 각 소유권이전등기가 경료된 사실 , 이 사건 대책위의 운영기금 및 역사기념관 건립기금 ( 이하 ' 운영기금 등 ' 이라 한다 ) 이 입금되어 있던 이00 명의의 수협 계좌에서 2005 . 6 . 16 . 2억 원 , 같은 달 22 . 2억 5 , 000만 원이 각 출금되어 최○ ○에게 지급되었고 , 같은 달 25 , 5 , 000만 원이 출금되어 지○○에게 지급된 사실을 인 정할 수 있는바 , 이에 의하면 , 이 사건 조합의 설립 이전에 합계 5억 원 ( = 2억 원 + 2 억 5 , 000만원 + 5 , 000만 원 ) 의 이 사건 대책위 운영기금 등이 이 사건 조합의 부동산 취득에 사용된 것으로 보인다 ( 피고인 및 변호인의 주장과 같이 이를 초과하여 6억여 원이 전용되었다는 점은 이를 인정할 증거가 없다 ) .

그러나 , 위와 같이 이 사건 대책위가 이 사건 조합의 부동산 취득 비용으로 지급한 돈이 이 사건 조합에 출자 또는 증여한 것인지 , 아니면 대여한 것인지 등이 명확하지 않을 뿐만 아니라 , 피고인 및 변호인의 주장과 같이 이를 대여한 것이라고 하더라도 , 피고인이 별지 범죄일람표 ( 2 ) 기재와 같이 수년간 수십 회에 걸쳐 이 사건 조합의 예 금을 인출하여 이 사건 대책위의 운영기금 등으로 사용한 행위 중 과연 어떤 행위를 두고 그 대여금 채무를 변제하기 위한 것으로서 이 사건 조합 대표이사의 권한 내에서 한 조합 채무의 이행행위에 해당되어 유효하고 , 따라서 배임의 고의 내지 불법이득의 의사가 없는 것으로 보아야 할 것인지 , 피고인 및 변호인의 변소만으로는 이를 밝힐 수 없고 , 기록상 이를 밝힐 자료를 찾아 볼 수도 없으므로 , 별지 범죄일람표 ( 2 ) 기재 금액 중 6억여 원에 상당하는 부분이 이 사건 대책위에 대한 대여금 채무의 변제로서 공제되어야 한다는 주장은 받아들일 수 없다 ( 대법원 2002 . 7 . 26 . 선고 2001도5459 판 결 등 참조 ) . 그리고 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하면 , 피고인이 피해자인 이 사 건 조합의 대표이사로서의 임무에 위배하여 별지 범죄일람표 ( 2 ) 기재와 같이 총 90회 에 걸쳐 합계 713 , 685 , 786원 상당의 조합 공금을 정당한 절차를 거치지 않고 조합의 목적사업과 관련 없는 분야에 사용함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하고 , 피해자 조합에 위 금액 상당의 재산상 손해를 가하였음을 인정할 수 있으므로3 , 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다 .

나 . 업무상횡령죄에 관하여

이 법원이 조사한 증거들에 의하면 , 이 사건 대책위가 2007 . 5 . 17 . 위원장인 피고 인에게 2001 . 4 . 부터 2006 . 3 . 까지 60개월간의 인건비 합계 9 , 000만 원을 대책위 기금 에서 지급하기로 결의한 사실 , 2008 . 2 . 13 . 이 사건 대책위 및 이 사건 조합의 회의에 서 피고인에게 월 150만 원의 생계비를 지급하기로 결의한 사실 , 2012 . 1 . 7 . 이 사건 대책위 및 이 사건 조합의 회의에서 위원장인 피고인에게 2008 . 2 . 부터 월 50만 원의 판공비를 소급하여 지급하기로 결의한 사실은 인정된다 ( 피고인 및 변호인은 이에 더하 여 2006 . 11 . 11 . 이 사건 대책위 총회에서 피고인이 이전에 개인적으로 지출한 이 사 건 대책위의 운영비중 2001 . 4 . 부터 2004년 말까지의 운영비 합계 1억 9 , 300여만 원을 피고인에게 상환하기로 결의하였다고 주장하나 , 피고인 및 변호인이 제출한 위 총회의 회의록 및 이에 첨부된 것으로 보이는 2001년부터 2006년까지의 결산자료에 의하더라 도 , 위 회의에서는 위원장인 피고인이 " 대책위 결산보고 기간을 2001년 4월 10일부터 2006년 10월 31일까지로 보고 ( 이유 : 2001년 4월 9일 서울중앙지법에서 소음배상 판결 로 소음배상금을 받을 수 있는 여건이 마련되었기에 대책위 운영비 일체를 공동부담할 의무 발생 ) 따라서 총수입 : 831 , 584 , 124원 총지출 : 603 , 607 , 151원 / 잔고 227 , 979 , 937원입니다 ( 붙임의 가결산 자료 참조 ) , 1988년부터 2000년까지 13년간 특별 한 수입이 없어 상당한 적자가 있었고 대책위 관계자들의 경제적 희생이 많았다 " 는 등 의 보고를 하여 참석자들이 이에 대하여 이의가 없음을 확인하였고 , 첨부된 결산자료 상 2001년부터 2004년까지의 지출액은 251 , 067 , 121원 , 수입액은 57 , 849 , 300원으로 그 차액이 약 1억 9 , 300만 원 정도인 사실이 인정될 뿐 , 위 회의록의 어디를 보더라도 위 총회에서 피고인이 이 사건 대책위를 위하여 위 차액 상당액을 지출하였음을 확인하였 다거나 이 사건 대책위의 기금에서 피고인에게 위 차액 상당액을 지급하기로 결의하였 다는 점에 관한 내용이 없고 , 달리 피고인 및 변호인의 주장과 같은 결의가 있었음을 인정할 만한 증거가 없다 .

그러나 , 위와 같이 이 사건 대책위가 그 기금에서 피고인에게 인건비 , 생계비 및 판 공비를 지급하기로 결의하였고 , 위 1의 가 . 항 기재 주장과 같이 이 사건 대책위가 이 사건 조합에 대하여 대신 지급한 부동산 취득 비용 상당의 대여금 채권을 가지고 있다 . 고 하더라도 , 피고인이 별지 범죄일람표 ( 1 ) 기재와 같이 수년간 수십 회에 걸쳐 이 사 건 조합의 예금을 인출하여 피고인의 생활비 또는 자녀의 유학비용 등으로 사용한 행 위 중 과연 어떤 행위가 이 사건 조합의 대책위에 대한 채무 및 대책위의 피고인에 대 한 인건비 등 지급채무를 변제하기 위한 것으로서 이 사건 조합의 대표이사 및 이 사 건 대책위의 위원장으로서의 권한 내에서 한 채무의 이행행위에 해당되어 유효하고 , 따라서 업무상횡령죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사가 없는 것으로 보아야 할 것인 지 , 피고인 및 변호인의 변소만으로는 이를 밝힐 수 없고 , 기록상 이를 밝힐 자료를 찾 아 볼 수도 없다 ( 대법원 2002 . 7 . 26 . 선고 2001도5459 판결 등 참조 ) . 또한 , 위 2008 . 2 . 13 . 자 및 2012 . 1 . 7 . 자 결의의 경우 이 사건 대책위 및 이 사건 조합이 동일한 참 석자를 대상으로 동시에 회의를 개최하여 피고인에게 월 150만 원의 생계비 및 월 50 만 원의 판공비를 지급하기로 결의하였는바 , 이러한 결의만으로는 위 각 금액 중 어느 정도가 이 사건 조합이 부담하여야 할 비용인지를 특정할 수 없고 , 가사 일정 금액이 이 사건 조합의 부담으로 인정된다고 하더라도 , 마찬가지로 피고인 및 변호인의 변소 만으로는 별지 범죄일람표 ( 1 ) 에 기재된 일련의 행위 중 어떤 부분이 이에 해당하는지 를 특정할 수 없는 이상 , 피고인에게 지급해야할 인건비와 판공비 상당액을 이 사건 업무상횡령의 합계액에서 공제하여야 한다는 주장도 받아들일 수 없다 .

법령의 적용

1 . 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 ( 2012 . 2 . 10 . 법률 제11304호로 개정되기

전의 것 ) 제3조 제1항 제2호 , 형법 제356조 , 제355조 제2항 , 제30조 ( 특정경제범죄가

중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) 의 점 , 포괄하여 , 형법 제356조 , 제355조 제1항 ( 업무

상횡령의 점 , 포괄하여 , 징역형 선택 )

1 . 경합범가중

형법 제37조 전단 , 제38조 제1항 제2호 , 제50조 ( 형이 더 무거운 특정경제범죄가중

처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) 죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에

서 경합범 가중 ]

1 . 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 ( 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작 )

양형의 이유

1 . 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 20년

2 . 양형기준에 따른 권고형의 범위

[ 유형의 결정 ] 횡령 · 배임 > 제3유형 ( 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만 ) 4 )

[ 권고영역의 결정 ] 기본영역

[ 권고형의 범위 ] 징역 2년 ~ 5년

3 . 선고형의 결정

이 사건 범행은 피고인이 피해자인 이 사건 조합의 대표이사로 활동하면서 , 업무상 보관하고 있던 조합의 공금을 개인적으로 사용하여 횡령하고 , 대표이사로서의 임무에 위배하여 조합의 목적사업과 관련 없는 부분에 조합의 공금을 사용함으로써 피해자에 게 재산상 손해를 가한 것으로서 , 피고인을 신뢰하여 거액의 피해보상금을 이 사건 조 합에 출자하고 , 피고인에게 그 관리 및 집행을 위임한 지역 주민들의 믿음을 저버린 채 장기간에 걸쳐 횡령 및 배임 행위를 반복하였다는 면에서 그 죄질이 좋지 않은 점 , 위와 같은 횡령 및 배임의 합계액이 9억 원을 초과하는 거액인 점 , 특히 별지 범죄일 람표 ( 1 ) 기재와 같이 수년간 수십 차례에 걸쳐 피해자의 예금계좌에서 합계 2억 원 이 상을 인출하여 피고인의 생활비 또는 자녀의 유학비용 등으로 소비한 점 등을 고려하 면 , 피고인에 대하여 그 책임에 상응하는 형의 선고가 불가피하다 .

다만 , 1955년경 위 ♥♥리 일대에 미 공군의 사격장이 설치되어 비행 및 사격 훈련 이 시행되어 오면서 그곳 지역주민들이 장기간에 걸쳐 각종 경제적 , 환경적 피해를 입 어왔음에도 위 사격장이 국가안보를 위한 중요시설이라는 점만을 강조한 나머지 관계 당국이 지역주민들의 피해방지 및 복리증진에 관하여 별다른 대책을 세우지 아니한 채 방치하였고 , 이러한 상황에서 피고인이 이 사건 대책위의 위원장으로 활동하면서 지역 주민들의 의견을 대변하고 그 이익을 증진시키기 위하여 상당한 희생을 감수하면서 장 기간 봉사하여 왔으며 , 그 결과 위 사격장이 폐쇄되고 , 피고인을 포함한 지역주민들이 국가를 상대로 한 소송에서 일부 승소함으로써 일정한 피해보상을 받게 되는 등 지역 주민들의 복리증진에 기여한 점 , 이 사건 범행은 상당 부분 피고인을 비롯한 이 사건 조합 및 대책위의 운영진이 회계 및 법률 지식이 부족한 상태에서 실질적으로 그 구성 원이 거의 유사한 위 조합과 대책위의 운영기금을 서로 혼용하여 지출함으로써 발생한 것으로 볼 수 있다는 점에서 그 경위에 참작할 바가 있는 점 , 피고인에게 동종 전과가 없는 점 , 피해자 조합의 구성원인 지역 주민들 중 일부가 피고인에 대하여 처벌을 원 하지 않는다는 의사를 표시한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고 , 기타 이 사건 범행 후의 정황 , 피고인의 연령 , 성행 , 가족관계 , 환경 , 직업 등 기록에 나타난 양 형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 , 권고형의 범위를 다소 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다 .

무죄부분

1 . 2005 . 12 . 30 . 및 2007 . 3 . 23 . 업무상횡령에 관하여

가 . 공소사실의 요지

피고인은 2005 . 12 . 30 . 경 화성시 남양동에 있는 기업은행 남양지점에서 , 자신이 업무상 보관하며 관리하고 있던 피해자 ♥♥리평화영농협동조합법인 명의의 기업은행 계좌에서 조합공금 708만 원을 피고인 명의의 기업은행 계좌로 송금한 다음 , 그 무렵 자식들의 미국 어학연수 비용 등 개인 생활비로 소비하고 , 2007 . 3 . 23 . 자신이 업무상 보관하며 관리하고 있던 피해자 ♥♥리평화영농협동조합법인 명의의 기업은행 계좌에 서 출자금 1 , 100만 원을 현금으로 인출하여 생활비 등으로 소비함으로써 합계 1 , 808만 원의 조합공금을 개인적으로 사용하여 횡령하였다 .

나 . 피고인 및 변호인의 주장

2005 . 12 . 30 . 경 이 사건 조합 명의의 기업은행 계좌에서 출금된 708만 원은 피고 인이 자녀 유학의 필요에서 이 사건과는 관계없는 별도의 영농조합 계좌를 만들어 자 신의 돈을 입금하였다가 출금한 것이고 , 2007 . 3 . 23 . 이 사건 조합 명의의 기업은행 계좌에서 출금된 1 , 100만 원은 이 사건 조합이 임○○로부터 대금 6 , 000만 원에 부동 산을 매수하면서 그 잔금의 일부로 지급한 것이다 .

다 . 판단

불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하고 , 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생 기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며 , 이와 같은 증거가 없다면 설 령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 . 한편 , 피고인이 그가 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용 처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으 로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있 는 자료가 많은 경우에는 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있겠지만 , 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영 득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다 ( 대법원 2009 . 4 . 23 . 선고 2009도495 판결 등 참조 ) .

살피건대 , 이 법원이 조사한 증거들 및 피고인이 제출한 자료에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 , 즉 ① 피고인이 2005 . 12 . 30 . 이 사건 조합 명의의 기업은행 계 좌에서 708만 원을 피고인 명의의 계좌로 송금한 사실은 인정되나 , 위 기업은행 계좌 의 경우 최초에 이 사건 대책위의 운영기금 , 기념관 건립기금 또는 피고인 가족돕기 성금이나 이 사건 조합에 대한 출자금인 지연이자 등이 입금된 계좌가 아니고 , 위와 같은 1회의 송금 내역 이외에 달리 그 전후기간의 거래내역을 알 수 있는 자료가 제출 된 바 없어 위 계좌가 이 사건 조합의 운영 과정에서 실제로 조합의 자금이 예치되어 운영된 계좌인지 여부를 확인하기 어려운 점 , ② 판시 범죄사실 및 별지 각 범죄일람 표에 기재된 횡령 및 배임행위의 경우 모두 다수의 거래내역이 확인된 이 사건 조합 명의의 계좌에서 여러 차례에 걸쳐 상당한 규모로 이루어진 반면 , 위 기업은행 계좌의 경우에는 단 1회의 송금행위에 대하여 이 사건 공소가 제기되었고 , 그 금액도 비교적 소액인 점 , ③ 이 사건 조합은 2007 . 3 . 12 . 임○○로부터 화성시 우정읍 ♥♥리 664 - X 토지 및 건물을 매매대금 6 , 000만 원에 매수하는 계약을 체결하였고 , 위 매매 계약상 2007 . 3 . 23 . 에 잔금 4 , 500만 원을 지급하기로 약정하였는데 , 2007 . 3 . 23 . 임○ ○가 사용하던 손○○ 명의의 농협 계좌에 , 400만 원이 입금되었고 , 2007 . 3 . 28 . 임이 이로부터 이 사건 조합에게 위 토지 및 건물에 대한 소유권이전등기가 경료된 점 , ④ 임○○는 경찰 조사에서 2007 . 3 . 23 . 위 농협 계좌에 입금된 1 , 400만 원은 자신이 피 고인으로부터 위 매매계약의 잔금을 받아 입금한 것이라고 진술한 점 , ⑤ 검사는 2007 . 3 . 23 . 이 사건 조합 명의의 기업은행 계좌에서 1 , 100만 원이 출금되었다는 사실 이외에 실제로 위 돈이 이 사건 조합을 위하여 지출된 것이 아님을 뒷받침할 만한 직 접적인 자료는 제출하지 않고 있는 점 등을 종합하면 , 피고인이 이 사건 조합의 공금 중 위 1 , 808만 원 ( = 708만 원 + 1 , 100만 원 ) 을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 인정 하기에 부족하고 , 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

그렇다면 피고인에 대한 업무상횡령죄의 공소사실 중 위 1 , 808만 원에 해당하는 부 분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 , 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정하 므로 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 아니한다 .

2 . 2007 . 5 . 22 . 업무상배임 ( 7 , 000만 원 중 6 , 000만 원 부분 ) 에 의한 특정경제범죄가중

처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) 에 관하여

가 . 공소사실의 요지

피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 업무상 임무가 있음에도 불구하고 , 피 해자 ♥♥리평화영농협동조합법인의 등기이사인 김00 , 이00 및 총무 김 등과 공모하여 그 임무에 위배하여 , 2007 . 5 . 22 . 경 ♥♥리 주민대책위원회의 운영기금에서 지출되어야 할 피고인에 대한 소급인건비 및 활동자금 보전 경비 등 6 , 000만 원을 조 합 공금으로 지급하여 , 조합 총회나 이사회 의결을 거치지 않고 , 조합의 목적사업과 관 련 없는 분야에 위 금액 상당의 조합 공금을 사용함으로써 제3자인 ♥♥리 주민대책위 원회로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 , 피해자 조합에 위 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다 .

나 . 피고인 및 변호인의 주장

피고인은 이 사건 조합 설립 초기 길옥화 소유 토지를 6 , 000만 원에 매수하여 이 사건 조합에 출자하였다가 2007 . 4 . 23 . 조합 이사회 결의 , 2007 . 5 . 4 . 주민대책위원 및 영농조합이사 연석확대회의 결의에 따라 이 사건 조합으로부터 위 6 , 000만 원을 반 환받았는바 , 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) 죄의 공소사실에서 2007 . 5 . 22 . 피고인에게 소급 인건비 등으로 지급된 것으로 표시된 7 , 000만 원 중 6 , 000만 원은 피고인이 위와 같이 기출자분을 반환받은 것이다 .

다 . 판단

살피건대 , 검사가 제출한 증거에 의하면 , 2007 . 5 . 22 . 이 사건 조합 명의의 기업은 행 계좌 ( 476 - 006627 - 04 - 017 ) 에서 7 , 000만 원이 출금되어 피고인의 딸인 전진의 농협 예금계좌 ( 100013 - 56 - 054269 ) 에 입금된 사실이 인정되나 , 이 법원이 조사한 증거들 및 피고인이 제출한 자료에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 , 즉 ① 2007 . 1 . 28 . 자 총회 회의록과 이에 첨부된 결산서 및 부동산구입내역에 의하면 피고인이 2005 . 6 . 8 . 이 사건 조합에 6 , 000만 원을 출자하여 , 2005 . 6 . 18 . 이 사건 조합이 위 출자금으로 길옥화 소유의 화성시 우정읍 ♥♥리 ( 이후 같은 리로 변경 및 분할 ) 를 매입한 사실이 인정되고 , 2006 . 4 . 28 . 조합 명의로 위 토지에 대한 소유권이전등기가 경료된 점 , ② 길옥화도 경찰 조사에서 피고인이 박물관을 짓기 위해 필요하다고 하면서 위 토지의 매도를 요청하였고 , 이에 따라 매매대금 6 , 000만 원에 위 토지를 매도하였다고 진술한 점 , ③ 이 사건 조합의 이사회는 2007 . 4 . 23 . 피고인의 출자분 6 , 000만 원에 대한 반 환을 승인하였고 , 이어서 2007 . 5 . 4 . 이 사건 대책위의 대책위원 및 이 사건 조합의 이사 연석확대회의에서도 위 6 , 000만 원의 반환이 결의된 점 , ④ 이 사건 조합의 이사 로서 위 각 회의에 참석하였던 증인 김00은 이 법정에서 2007 . 5 . 22 . 피고인에게 지 급된 7 , 000만 원 중 6 , 000만 원은 위와 같은 반환 결의에 따라 피고인에게 지급된 것 이라고 증언하여 피고인의 위 주장에 부합하는 점 등을 종합하면 , 2007 . 5 . 22 . 위 전 진의 농협 예금계좌에 입금된 7 , 000만 원 중 6 , 000만 원의 경우 , 검사가 제출한 증거들 만으로는 피고인이 조합 총회나 이사회 의결을 거치지 않고 , 조합의 목적사업과 관련 없는 분야에 위 금액 상당의 조합 공금을 사용함으로써 이 사건 조합에 재산상 손해를 가하였다고 인정하기에 부족하고 , 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

그렇다면 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) 죄의 공소사실 중 위 6 , 000만 원에 해당하는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 , 이와 일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) 죄를 유죄로 인정하므로 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 아니한다 .

3 . 부동산등기특별조치법위반에 관하여

가 . 공소사실의 요지

부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 쌍무계약을 체결한 자는 반대급부의 이행이 완료된 날로부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 하고 , 60일 이후에 그 부 동산에 관하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당 사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전 에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 하며 , 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 이를 위배하여서는 아니된다 .

피고인은 이 사건 조합의 대표이사로서 2005 . 12 . 12 . 화성시 우정읍 ♥♥리 산 임야 286㎡ 등 토지 3필지를 박 으로부터 2억원에 매입하고도 60일 이내에 소유권이전등 기를 신청하지 않다가 2010 . 10 . 13 . 화성시 우정읍 조암리 법무사 사무실에서 위 토지 를 백 * * 에게 2억원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고자 하였으므로 , 위 백 과

의 토지 매매계약 체결 이전에 박과의 사이에서 먼저 체결된 계약에 따라 소유권 이전등기를 신청하여야 하였다 . 그러나 피고인은 조세부과 등을 면할 목적으로 2010 . 10 . 28 . 백 의 아들 ○○만 앞으로 각 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하여 줌 으로써 위 소유권이전등기신청 의무를 위반하였다 .

나 . 판단

부동산등기 특별조치법 제2조 제1항 제1호는 " 부동산의 소유권이전을 내용으로 하 는 계약을 체결한 자는 계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반 대급부의 이행이 완료된 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다 . 다만 , 그 계약이 취소 · 해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다 . " 라고 하고 , 제2항은 " 제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항에 정하여진 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하 여야 한다 . " 라고 하고 , 제8조 제1호는 " 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격 변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회 피할 목적으로 제2조 제2항의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역이나 1억원 이하의 벌금에 처한다 . " 라고 규정하고 있는데 , 이는 부동산소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정이고 ( 위 법 제2조 제1항 단서 및 대법원 1997 . 4 . 22 . 선고 96도3338 판결 참조 ) , 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 허가구역 내의 토지 에 대한 토지거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받 기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것인바 , 관할관청의 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약은 법률상 미완성의 법률행 위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않지 만 , 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되는 이른바 유동적 무효의 상태에 있다고 할 것이다 ( 대법원 1991 . 12 . 24 . 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조 ) .

그런데 이 사건 기록에 의하면 , 이 사건 조합은 2005 . 12 . 12 . 박 으로부터 화성 시 우정읍 ♥♥리 임야 286㎡등 ( 이하 ' 이 사건 토지 ' 라 한다 ) 를 매수하는 계약을 체결 하였고 , 이 사건 토지는 모두 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지거래계약에 관 한 허가구역 내에 있으며 , 이 사건 조합과 박 * * 은 2007 . 1 . 경 화성시에 이 사건 토지 중 665 - X에 대하여 위 법률에 따른 토지거래계약허가를 신청하였으나 , 화성시에서는 2007 . 1 . 22 . 매도인의 이용의무 불이행을 이유로 불허가처분을 한 사실이 인정되는 바 , 이외에 달리 이 사건 조합과 박 간의 위 매매계약에 관하여 관할 관청의 허가 가 있었음을 인정할 증거가 없으므로 , 이 사건 토지에 관한 위 매매계약은 무효인 것 으로 판단되고 , 따라서 피고인이 위 매매계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 않 은 것은 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호 , 제2조 제2항을 위반한 때에 해당하지 않 는다 .

그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므 로 , 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다 .