대전지방법원 2014.11.20.선고 2014노1256 판결

가) 피고인은 공무집행방해죄 등으로 현행범 체포될 당시 경찰관들로부터 피의 사실 요지, 체포이유, 변호인 선임권 등을 고지받지 못하였으므로, 그 현행범 체포는 위 법하고 이로 인해 그 이후 수사과정에서 수집된 증거는 모두 위법수집증거에 해당한다. 나) 피고인은 당시 입을 헹구지 않은 상태에서 음주측정을 하였고, 음주감지기 단속 후 20분이 경과하지 않은 상태에서 이루어진 것이므로 이 사건 공소사실 기재와 같은 혈중알콜농도 수치를 근거로 처벌할 수 없다.

다) 피고인은 D식당 앞 노상에서 음주단속에 걸려 차량을 정지하고 음주측정을 하기 위해 대기하던 중 무료한 마음에 식당 쪽으로 몇걸음 움직이자 경찰관 H이 뛰어 와 피고인을 제지하며 넘어뜨렸고 그 과정에서 넘어지지 않기 위해 H을 잡고 안은 적은 있으나 H과 G를 폭행하여 상해를 가한 사실이 없다.

2) 양형부당

원심 형량(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 (양형부당)

원심 형량은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 주장에 대한 판단

1) 현행범 체포가 위법하다는 주장

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 음주단속 업무를 수행하던 경찰관 H, G는 음주감지기에 의해 음주운전 단속에 걸린 피고인이 음주측정을 위한 대기장소에서 벗어나자 이를 제지하려다가 자신들에게 폭행을 가하는 피고인을 공무집행방해죄의 현행범으로 체포한 것으로, 당시 경찰관 H, G의 음주단속 등에 대한 공무집행의 적법성에 의문이 없는 점, ② 피고인을 공무집행방해죄 등으로 현행범 체포를 한 경찰관 H, G는 수사기관 및 원심 법정에서, 'H이 피고인을 체포하면서 피의사실의 요지, 체포이유, 변호인 선임권 등을 모두 큰소리로 고지하였다'고 일관되게 진술한 점, ③ 현행범 체포 당시 현장에 있었던 의경 Q도 당심 법정에서 이에 부합하는 진술을 하였던 점 등을 종합하면, 경찰관 H, G는 피고인을 공무집행방해죄 등으로 현행범 체포하면서 필요한 사항을 모두 고지한 것으로 인정되고, 달리 그 절차상 위법이 있다고 볼 만한 사정이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 음주측정이 위법하다는 주장

호흡측정기에 의한 혈중알콜농도의 측정은 장에서 흡수되어 혈액 중에 용해되어 있는 알코올이 폐를 통과하면서 증발되어 호흡공기로 배출되는 것을 측정하는 것이므로, 최종 음주시로부터 상당한 시간이 경과하지 아니하였거나 또는 트림, 구토, 치아보철, 구강청정제 사용 등으로 인하여 입 안에 남아 있는 알코올, 알코올 성분이 있는 구강 내 타액, 상처부위의 혈액 등이 폐에서 배출된 호흡공기와 함께 측정될 경우에는 실제 혈중알콜농도보다 수치가 높게 나타나는 수가 있어, 피측정자가 물로 입안 헹구기를 하지 아니한 상태에서 한 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정결 과만으로는 혈중알코올 농도가 반드시 그와 같다고 단정할 수 없거나 호흡측정기에 의한 측정수치가 혈중알코올 농도보다 높을 수 있다는 의심을 배제할 수 없으나(대법원 2006.11.23. 선고 2005도7034 판결 등 참조), 음주측정 전에 물로 입안을 헹구지 않았다고 하여 무조건 호흡측정기에 의한 측정수치를 신뢰할 수 없다는 것이 아니라, 최종 음주시로부터 상당한 시간이 경과하였고, 트림, 구토, 치아보철, 구강청정제 사용 등의 사실이 없거나 그 영향력이 지극히 미비하여 입 안에 남아 있는 알콜 또는 알콜성분이 있는 구강내 타액, 상처부위의 혈액 등이 음주측정에 영향을 미치지 않았다고 인정되면, 비록 물로 입안을 헹구지 않더라도 호흡측정기의 측정결과를 신뢰할 수 있다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 원심 법정에서, 소주 5~6잔 및 맥주 3~4잔을 마시고 최종 음주 종료 후 30분 동안 걷기를 하였으며, 그 후 파륜궁 체조를 1시간 이상을 하여 땀을 많이 흘리고 소변도 보았다고 진술하였던 점, ② 피고인은 이 사건 음주감지기에 최초 단속된 때로부터 K지구대에서 호흡측정기로 음주측정을 할 당시까지 적어도 16분 이상이 소요되었고, 결과적으로 음주 종료 후 적어도 1시간 46분 이상이 경과된 상태에서 음주측정이 이루어졌던 점(피고인은 음주감지기 단속 후 20분이 지나 호흡측정기로 음주측정을 해야 한다고 주장하나, 음주 종료 후 일정 시간이 지나지 않는 경우 입 안에 잔류 알코올이 남아 있을 가능성이 있어 그 소거를 위해 음주 종료 후 일정 시간 경과 뒤에 호흡측정기로 음주측정을 하는 것일 뿐이고, 음주감지기 단속 후 20분이 경과한 후에 호흡측정기로 음주측정을 하여야 하는 것이 아니다), ③ 피고인은 이 사건 음주측정 당시 트림, 구토를 하거나 구강 내 상처부위가 있어 혈액 등이 음주측정에 영향을 미칠 사정이 있었다는 점을 특별히 찾아 볼 수 없는 점, ④ 피고인은 음주측정 당시 경찰관이 물을 주면서 입 헹굼의 기회를 주었음에도 3회에 걸쳐 이를 거부하였던 점, ⑤ 주취운전자 정황진술보고서 상 음주운전자의 언행, 태도 등 기재에는 피고인의 혈색이 조금 붉은 편으로 입에서 술 냄새가 많이 나고 횡설수설하였다고 되어 있는 점, ⑥ 피고인의 음주수치인 혈중알코올농도 0.126%는 그 수치의 처벌기준인 혈중알코올농도 0.1%를 크게 상회하는 점 등을 종합하면, 비록 이 사건 음주측정 당시 피고인의 치아보철 등으로 인해 입 안에 남아 있는 알코올 또는 알코올 성분이 있었더라도 이것이 혈중알코올농도의 측정 결과에 미치는 영향력은 극히 제한적일 것으로 보이고 이를 고려하더라도 피고인의 혈중알코올 농도가 0.1% 이상임을 인정함에는 무리가 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 피해 경찰관들에게 상해를 가하거나 공무집행을 방해하지 않았다는 주장

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해경찰관 H, G는 수사기관 및 원심 법정에서, '피고인이 음주감 지기에 의해 음주운전 단속에 걸려 음주측정을 대기하던 중 측정 장소를 벗어나 뒷편 식당 쪽으로 걸어 올라가길래 구두로 측정 장소를 벗어나지 말 것을 요구하였으나, 피고인이 욕설을 하면서 계속 식당 쪽으로 올라가, 피고인을 쫓아가서 이를 제지하자 어깨와 발로 H 가슴 부위를 때린 후 경찰근무복을 잡고 서로 몸싸움을 하다가 H을 바닥에 넘어뜨렸다. 또한 이를 보고 달려온 피해 경찰관 G가 피고인을 말리자 G의 정강이를 발로 걷어찼다'고 진술하였는데, 그 진술이 일관되고 구체적이며 달리 신빙성을 의심할 만한 사정을 찾아볼 수 없는 점, ② 당시 사건 현장에서 피고인 바로 직전에 음주단속에 걸려 대기하고 있던 0도 경찰과의 전화 통화 및 당심 법정에서, '피고인이 음주 단속업무를 하는 경찰관에게 반말과 욕설을 하면서 서로 몸싸움이 있었고 경찰관이 넘어지자 주변 경찰관들이 달려와서 피고인을 제압하는 것을 보았다'고 진술하였고, 당시 현장에서 음주단속 업무를 하던 의경 Q도 당심 법정에서 '식당 쪽으로 도망가려는 피고인을 제지한 피해 경찰관에게 욕설을 하면서 발로 차 경찰관을 넘어뜨린 것을 보았다'고 진술하여, 피해 경찰관들이 한 진술에 모두 부합하는 점, ③ 피해 경찰관들을 촬영한 사진 및 상해진단서에 기재된 상해 부위 및 정도 또한 피해 경찰관들 진술에 부합하고, 그 상해 부위나 정도를 고려하면, 자연적으로 치유될 수 있는 정도의 극히 경미한 상해로 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해 경찰관들에게 상해를 가하여 정당한 공무집행을 방해한 사실이 충분히 인정된다. 피고인이 이 부분 주장도 이유 없다.

나, 쌍방 양형부당 주장에 대한 판단

피고인이 반성하고 있지 않고, 피해 회복을 위한 노력도 달리 하고 있지 않은 점은 불리한 정상이다.

그러나 피해 경찰관들이 입은 상해 정도가 비교적 경미한 점, 피고인이 형사 처벌받은 전력이 전혀 없는 초범인 점, 피고인이 약 7개월간 구금되어 있었던 점 등 참작할 만한 정상들이 있고, 그 밖에 피고인 나이, 성행, 환경, 범행동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 제반 양형조건들을 종합하여 보면, 원심 형량이 너무 무거워서 부당하다고 인정된다. 피고인의 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.

3. 결론

피고인 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지. 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결 각 해당란 기재와 같다. 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 형법 제257조 제1항(상해의 점), 각 형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점), 도로교통법 제148조의2 제2항 제2호, 제44조 제1항(음주운전의 점)

1. 상상적 경합

각 형법 제40조, 제50조 (피해자 G에 대한 상해죄 및 공무집행방해죄 상호간, 피해자 H에 대한 상해죄 및 공무집행방해죄 상호간, 각 형이 더 무거운 피해자들에 대한 각 상해죄에 정한 형으로 처벌)

1. 형의 선택

각 징역형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조