대구고등법원 2017.5.25.선고 2016노490 판결

① 원심은 J, S, K의 원심 법정이나 수사기관에서의 진술 중 피고인의 주장에 부합하는 부분을 아무런 근거 없이 배척하고, 수사를 조기에 종결시키고 건강이 좋지 못한 H를 보호하기 위해 전략적으로 허위로 자백한 피고인과 I의 진술을 유죄의 증거로 인정하여 채증법칙을 위반하였다.

② 또한, 'N'이라는 골프장(이하 '이 사건 골프장'이라 한다)을 운영하는 G 주식회사(이하 'G'이라 한다)의 자금을 보관·운영한 자는 당시 대표이사이던 J이었으므로, 피고인이 G을 위한 보관자의 지위에 있지도 않았다.

③ 나아가 피고인의 처 H는 G의 부회장으로서 이 사건 골프장의 인테리어에 대한 자문과 결정, 가구 및 소품 구비, 직원 교육 등의 업무를 담당하였고 이에 대한 대가로 급여를 받은 것이므로, 피고인이 H에게 급여를 주는 방법으로 G의 재산을 횡령한 것도 아니다.

(AD I는 G이 부림저축은행으로부터 80억 원을 대출받을 당시 연대보증을 하였고, I에게 월급 형태로 지급된 돈은 위 연대보증에 따른 대가로서의 성격도 있는 것인바, G이 위 대출로 얻은 경제적 이익을 고려할 때 I에 대한 위 금원 지급으로 실질적으로 G에 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, 피고인에게 횡령죄의 불법영득의사가 있다고 볼 수도 없다.

⑤ 설령 피고인이 대표이사 J의 업무상 횡령행위에 교사 또는 방조로 가담하였다.고 하더라도 비신분범인 피고인은 단순 횡령죄로 처벌되어야 한다.

2) 양형부당

이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 선고한 형(징역 2년, 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 사실오인 또는 법리오해 [원심 판시 ㈜U 및 X㈜에 대한 각 업무상 횡령의 점 무죄 부분 관련] 주식회사 U(이하 'U'이라 한다)에 대한 업무상 횡령의 점과 관련하여, 피고인과 I는 수사기관에서 피고인이 U의 실제 운영자이고 I가 U의 직원으로 근무한 적이 없다고 진술하였으므로, 피고인은 I를 형식상 이사로 등재한 후 급여를 지급하는 방법으로 위 회사의 재산을 횡령한 사실이 충분히 인정된다.

X 주식회사(이하 'X'이라 한다)에 대한 업무상 횡령의 점과 관련하여, H에게 급여 명목으로 지급된 돈을 대부분 피고인이 사용한 점, 피고인이 와 H를 통해 자금을 형성한 형태 등을 종합하면, 피고인이 형식적으로 H를 감사로 등재한 후 급여를 지급하는 방법으로 위 회사의 재산을 횡령한 사실도 충분히 인정된다.

그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대하여

1) 피고인의 주장에 대한 판단

가) 원심 증인 J 등의 진술과 관련한 채증법칙 위반 여부

항소심이 항소이유가 있다고 인정하는 경우에는 제1심이 조사한 증인을 다시 심문하지 아니하고 그 조서의 기재만으로 그 증언의 신빙성 유무를 판단할 수 있는 것이 원칙이지만, 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙상, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다 할 것이다(대법원 1991. 10. 22. 선고 91도1672 판결, 1994. 11. 25. 선고 94도1545 판결, 1996. 12. 6. 선고 96도2461 판결, 2005. 5. 26. 선고 2005도130 판결 등 참조).

또한, 증거의 취사와 사실인정은 채증법칙에 위반되지 아니하면 사실심의 전권사항에 속하는 것이고 같은 사람의 수사기관에서의 진술과 법정에서의 증언이 다를 경우 반드시 후자의 것을 믿어야 된다는 법칙은 없다고 할 것이니 같은 사람의 법정에서의 증언과 다른 수사기관에서의 진술을 믿고서 범죄사실을 인정하더라도 그것이 위법하게 진술된 것이 아닌 이상 자유심증에 속한다(대법원 1986, 9. 23. 선고 86도1547 판결 등).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고인의 주장에 부합하는 듯한 원심에서의 J, S의 일부 진술 및 수사기관에서의 K의 일부 진술을 배척하고 피고인 및 I의 수사기관에서의 진술을 유죄의 증거로 삼은 원심의 판단이 잘못되었다거나 이를 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 아무런 사정도 찾아볼 수 없다. 따라서 이 부분 피고인의 항소이유 주장은 이유 없다.

① 오히려 피고인과 J는 2008. 5. 30. 대구지방법원에서 '피고인은 G의 실제 사주로서 회사 경영을 총괄하여 결정하는 사람이고, J는 G의 대표이사로 재직하면서 회사 업무를 전반적으로 관리한 사람으로, 서로 공모하여 G이 시공 중인 골프장 공사대금을 과다계상하여 그 일부를 돌려받는 방법으로 비자금을 조성하여 피고인이 운영하는 주식회사 AM의 채무 변제 등으로 사용하기로 공모하였다.'는 범죄사실로 유죄판결이 확정되기도 한 점 및 피고인과 증인 J의 관계 등에 비추어 보면, G의 실제 운영자는 자신이라는 J의 원심 법정 진술은 믿기 어렵다.

② 또한, S은 수사기관에서 이 사건 범행일에 가까운 2012. 3. 15. G의 실제 운영자는 피고인이라는 취지로 이 사건 공소사실에 일부 부합하는 진술을 하였고, 원심의 증언은 그로부터 4년 이상이 경과한 2016. 7. 14. 이루어진 것이며, 원심에서의 진술 내용도 자신은 직원에 불과하여 대표이사로부터 지시를 받았고 피고인으로부터 직접 지시를 받은 것은 아니라는 취지로서 명시적으로 수사기관에서 한 진술이 허위라는 취지의 증언을 한 것도 아닌바, 위와 같은 진술이 피고인의 주장에 부합하는 증언으로 단정하기도 어려워, 원심이 피고인의 주장에 부합하는 S의 위 진술을 이유 없이 배척했다고 보기도 어렵다.

나아가 피고인은 "K가 에게 (G에서) 지급한 돈은 K의 급여 중 일부를 에게 지급한 것인데, 이는 K가 에게 1억 원 정도를 빌린 적이 있어서 이 돈을 매달 갚은 것이다."는 K의 수사기관에서의 진술의 신빙성을 배척한 원심에 채증법칙 위배가 있다는 취지로 주장 하나, I는 K가 대표이사로 급여를 받기 시작한 2006. 1.경 이전인 2004. 4. 23.부터 G로부터 금전을 지급받기 시작하였고 G에서 I와 K의 통장으로 송금된 금액의 합계액이 급여리스트상의 K의 월급 실수령액과 일치하지 않는 점(증거기록 957면) 등에 비추어 보면, 월급액의 일부를 대여금에 대한 변제조로 지급하였다는 K의 수사기관에서의 이 부분 진술은 믿기 어렵다.

④ 또한, 원심이 피고인과 I의 진술 중 G에 대한 횡령의 점과 관련하여 유죄의 증거로 인정한 부분은 '피고인이 G을 인수하고 실질적으로 운영하였다는 것'으로 이 부분은 아래에서 보는 바와 같이 과거 확정된 유죄판결 등에 의하여 인정되는 객관적인 사실과 부합하는 점, 피고인과 가 수사기관에서 위와 같이 진술할 때 진술의 임의성을 부정할만한 별다른 사정도 없었던 것으로 보이는 점에다가 S, K의 수사기관에서의 진술까지를 보태어 보면, 피고인과 1의 이 부분 진술을 전략적으로 한 허위자백이라고 단정하기도 어렵다.

나) 업무상 보관자로서의 지위 인정 여부

횡령죄에 있어서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그 것이 반드시 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고, 사무관리 · 관습·조리 신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다. 또한, 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유 재산을 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면 피고인은 G의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 피고인의 항소이유 주장도 이유 없다.

① 2002. 2.경 G 발행 주식 중 51%가 피고인의 처 H 명의로, 39%가 피고인의 아들 M 명의로, 나머지 10%가 피고인의 딸인 L 명의로 이전되었는데, 당시 인수대금은 35억 원이었고, M는 약 24세, L은 약 29세로서 인수대금을 납부할 만한 자력이 없었던 것으로 보이는 점, 피고인은 당시 여러 회사를 운영하고 있었던 점, 위 주주들은 모두 피고인의 처와 자녀들로서 가족관계에 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 위 인수대금을 실질적으로 납입하고 G을 인수한 것으로 보인다.

② 피고인은 2015. 8. 20. 검찰에서 조사를 받으면서 "2000년도 초반에 G을 인수하였다. G의 대표이사가 있기는 하지만 피고인이 실질적으로 관리하였다고 보면 된 다.", "J 대표이사와 이사들이 있는 자리에서 H를 부회장으로 임명한다고 하였고 그로 인하여 H의 월급이 지급되게 되었다. 이에게 H의 월급을 적정선에서 지급하라고 지시하였다."라고 진술하였다.

③ 또한, 피고인의 아들인 도 2015. 6. 26, 검찰에서 조사를 받으면서 G을 인수한 사람은 피고인이라고 진술하였다.

④ 당시 G에서 근무한 S은 검찰에서, "G에 실제 근무하지 않아 공식적인 직위는 없지만 피고인은 G의 회장, H는 G의 부회장의 직위를 가지고 있으며 직원들도 그렇게 알고 있습니다.", "저는 G의 재무팀 차장으로 근무하고 있어서 피고인 가족들이 G 주식 100%를 보유하고 있으며 그에 따라 G의 실제 소유자도 회장인 피고인이라는 사실을 알고 있습니다."라고 진술하였다.

⑤ 피고인은 2008. 5. 30. 'G의 실제 사주로서 회사 경영을 총괄하여 결정하는 사람인데, J, 0과 공모하여 2004. 4. 8.경부터 2005. 11. 24.경까지 이 사건 골프장 시공업체인 주식회사 동인건설 등과 공사대금을 과다계상하여 그중 일부를 돌려받아 임의로 소비하는 방법으로 총 31회에 걸쳐 합계 1,075,155,000원을 횡령하고, 이과 공모하여 2006. 1. 6.경부터 2006. 6. 9.경까지 위와 같은 방법으로 총 4회에 걸쳐 합계 245,296,290원을 횡령하였다.'는 범죄사실로 징역 1년 6월에 처하되 그 형의 집행을 2년간 유예하는 판결(대구지방법원 2008고합106)을 선고받았고, 그 판결은 그대로 확정되었다.다) H에 대한 급여지급 관련 횡령죄 성립 여부 회사 운영자나 대표 등이 그 내부 절차를 거쳐 고문 등을 위촉하고 급여를 지급한 행위가 업무상횡령으로 인정되기 위해서는 그와 같이 고문 등을 위촉할 필요성이나 정당성이 명백히 결여되거나 그 지급되는 급여가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 경우이어야 한다. 그리고 그에 해당하는지를 판단하기 위해서는 고문 등으로 위촉된자의 업무수행능력 뿐만 아니라, 고문 등의 위촉 경위와 동기, 고문 등으로 위촉된 자와 회사의 관계, 그가 회사 발전에 기여한 내용 및 정도, 고문 등으로 위촉되어 담당하기로 한 업무의 내용 및 중요성, 회사 규모와 당시의 경제적 상황, 고문 등의 위촉으로 인하여 회사가 얻을 것으로 예상되는 유·무형의 이익, 관련 업계의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012도4848 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 H를 G의 부회장으로 위촉하고 G로 하여금 H에게 급여를 지급하게 한 행위는 H를 부회장으로 위촉할 필요성 내지 정당성이 명백히 결여되거나 그 지급되는 급여가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 경우로서 업무상횡령에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 피고인의 항소이유 주장 역시 이유 없다.

① H가 2005. 9. 23.경부터 2012. 1. 25.경까지 G로부터 급여를 받은 것은 그가 '부회장의 지위에 있었기 때문이다. 그런데 H를 G의 이사로 선임하는 G의 주주총회 결의는 없었던 것으로 보이고 오히려 피고인이 H를 부회장으로 임명하고 이에게 월급을 지급하라고 지시하였을 뿐이다. 따라서 H에게는 상법 제388조에 따른 보수 청구권은 인정되지 아니한다.

② H가 G의 경영에 적극적으로 관여하지는 않은 점, H가 G 사무실에 정기적으로 출근하지 아니하였고, G 사무실에 H의 개인 사무실도 없었으며, H가 G의 각종 업무와 관련하여 결재권한을 행사한 적도 없다(G의 정관에는 임원으로서 '부회장'을 인정하는 규정은 없었던 것으로 보인다).

(3) 피고인은, H가 이 사건 골프장 개장 전에 주로 이 사건 골프장의 클럽하우스 컨셉 및 내·외부 인테리어에 대한 자문과 결정, 가구 및 각종 소품 구비, 직원 교육 등의 업무를 담당하였고, 이 사건 골프장 개장 후 클럽하우스 및 객실의 전반적인 인테리어 및 위생 상태 점검, 그 밖에도 이용객들에게 제공되는 음식 및 서비스 전반 점검, 여성 캐디들과의 면담 실시, 직원들의 근무상태 점검 및 조언, 고객 유치, 고객면담 및 위 사항에 관한 회의 참석 등의 업무를 수행하였다고 주장하나, H가 기존에 골프장 운영이나 인테리어와 관련한 업무에 종사하였다거나 그와 관련하여 특별한 업무수행능력 이 있지는 않았던 것으로 보이는 점, G의 급여대장에는 이 사건 골프장 개장 전까지 H에게 지급된 급여액이 G의 대표이사에게 지급된 급여액보다 높게 기재된 점, H의 월급은 2011년도에 2005. 9.에 비해 기본급이 2배 가량 증가되었는데 같은 기간 다른 직원들의 월급은 거의 인상되지 않은 점, H의 이 사건 골프장 개장과 관련된 역할이 반드시 H에 의하여 이루어져야 할 정도로 전문적인 영역은 아닌 점, 급여 산정의 근거가 되는 위와 같은 업무 내역을 확인할 객관적인 자료도 존재하지 않는 점, H가 실제 G을 운영한 피고인의 배우자이었던 점 등을 종합하면, 이 사건 골프장 개장 및 이후 관리를 위하여 H를 G의 부회장으로 위촉할 필요가 있었다고 보기 어렵고, 업무의 중요성 및 당시 G의 규모 등에 비추어 H에게 지급된 급여도 합리적인 수준을 현저히 벗어난 것으로 보인다.

라) I에 대한 급여지급 관련 횡령죄 성립 여부 [불법영득의사 및 손해 발생 여부(공제 내지 상계 주장)] 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 불법영득의사로 G로 하여금 I에게 급여 형태의 돈을 지급하게 하여 G의 재산을 횡령하였고, 이로 인해 G에 손해가 발생한 사실을 넉넉하게 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 피고인의 항소이유 주장도 이유 없다.

① 피고인은 가 G의 감사로서 보수청구권이 있었다고 주장하나 G은 에게 감사로서의 급여 명목으로 돈을 지급한 적이 없다(G의 급여대장에 I에 대한 급여지급내역이 기재된 적이 없다). I도 원심 법정에서 "G에서 근무를 해서 급여를 받은 것이 아니라, 당시 대표이사에게 연대보증을 섰으니까 돈을 급여 형식으로 좀 줬으면 좋겠다.고 이야기를 하여 돈을 받은 것이다."라는 취지로 진술하였다.

② G이 2004년경 부림저축은행으로부터 80억 원을 대출받는 과정에서 I 뿐만 아니라 가 대표이사로 있던 주식회사 T 및 J도 위 대출금채무를 연대보증하였다. 그리고 가 위와 같이 연대보증을 한 것은 피고인이나 그가 운영하던 계열회사들과의 관계 등으로 인한 것이고, 특별히 가 연대보증채무를 이행하였다고 볼 만한 자료도 없는 이상, G로서는 1가 위와 같은 연대보증채무를 부담하였다는 이유만으로 그에게 매월 200만 원 이상의 돈을 지급할 이유는 없다.

③ 피고인은 설령 G에서 에게 지급된 돈과 관련하여 횡령범행이 인정된다 하더라도 그와 동시에 가 G에서 감사로서 한 역할 및 80억 원의 대출금채무에 대한 연대보증으로 인한 이익을 산출하여 그만큼은 피고인의 횡령금액에서 상계 내지 공제되 되어야 한다고 주장하나, 피고인의 횡령액에서 위와 같은 이익을 상계 또는 공제할 법적인 근거는 없다.

마) 단순횡령죄로 처벌되어야 하는지 여부

피고인은 이 부분 업무상 횡령행위의 주체가 J임을 전제로 설령 피고인이 대표이사 J의 업무상 횡령행위에 교사 또는 방조로 가담하였다고 하더라도 비신분범인

피고인은 단순 횡령죄로 처벌되어야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 위 업무상 횡령행위의 주체는 어디까지나 G의 회장으로서 실질적인 경영권을 행사한 피고인이라 할 것인 점, 게다가 피고인도 수사기관에서, "AN 사장으로 근무하였지만 부채가 많고 파산지경에 이르러 사장으로서 월급을 받는 것도 없고 전국에 있는 목사님들을 만나야 하는데 비용이 많이 들어 방송국에서는 이런 경비를 받을 수 없는 상황이어서 피고인이 운영하는 전체 회사의 자금을 운용하는 0에게 가 감사로 있는 G의 대표이사와 협의를 해서 I 명의로 월급을 받아 사용할 수 있었으면 좋겠다고 말하였다.", "H를 부회장으로 임명하면서 이에게 H의 월급을 지급하라고 지시하였다."고 진술한 점 등을 종합하면, 피고인이 대표이사 J와 공범으로 처벌되어야 한다거나 비신분범으로서 단순 횡령죄로 처벌되어야 한다는 이 부분 피고인의 항소이유 주장은 받아들일 수 없다.

바) 소결론

그렇다면 G에 대한 횡령의 점 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 사실인정 및

판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 지적하는 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 모두 이유 없다.

2) 검사의 주장에 대한 판단

가) 이 부분 공소사실의 요지

(1) 피해자 U에 대한 업무상횡령의 점

피고인은 피해자 U의 실질적인 대표로서, 위 회사의 운영자금을 위 회사를 위해 사용하여야 할 업무상 임무가 있었다.

피고인은 U의 직원이 아닌 자신의 아들 에게 마치 정상적인 급여를 지급하는 것처럼 가장하여 그 급여 상당액을 횡령하기로 마음먹었다.

피고인은 2006. 4. 25.경부터 2009. 5. 25.경까지 원심판결 첨부 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 32회에 걸쳐 합계 123,576,927원을 1 명의 계좌에 급여명목으로 입금한 다음 이를 현금으로 전달받아 임의 사용하여 피해자의 자금을 횡령하였다.

(2) 피해자 X에 대한 업무상횡령의 점

피고인은 피해자 X의 실질적인 대표로서, 위 회사의 운영자금을 위 회사를 위해 사용하여야 할 업무상 임무가 있었다.

피고인은 자신의 처인 H를 X의 감사로 선임함으로써 마치 정상적인 급여를 지급하는 것처럼 가장하여 그 급여 상당액을 횡령하기로 마음먹었다.

피고인은 2007. 2. 26.경부터 2010. 10. 11.경까지 원심판결 첨부 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 40회에 걸쳐 합계 211,684,270원을 H 명의 계좌에 급여명목으로 입금한 다음 이를 현금으로 전달받아 이를 임의 사용하여 피해자의 자금을 횡령하였다.

나) 원심의 판단

원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로 U 및 X이 와 H에게 급여를 지급한 행위가 횡령에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

[U 관련]

① U은 2003. 5. 22.경 설립되었는데, 는 U의 설립과정에서 U의 주식 중 70%를 취득하였고, 그 무렵 U의 이사에 취임하였다. 그런데 주식회사의 경우 상법 제383조 제1항에 따라 원칙적으로 3명 이상의 이사를 두어야 하는바(2009. 5. 28. 법률 제97 46호로 개정된 상법 제383조 제1항에 의하면 자본금 총액10억 원 미만인 주식회사는 이사를 1명 또는 2명으로 할 수 있었고, 위 개정 전까지는 위 자본금 총액 기준액이 5억 원이었다. 1가 U의 이사에 취임할 당시 U의 자본금 총액은 10억 원이었다), I는 2003. 5.경 U의 이사에 취임함으로써 U의 기관으로서 UI 사회적 실체로서 성립하고 활동하는 데 필요한 기초를 제공함과 아울러 이사로서 상법이 정한 권한과 의무를 가지고 의무 위반에 따른 책임을 부담하게 되었다. 따라서 설령 가U의 명목상 이사였다고 하더라도 U에 대하여 상법 제388조, 제415조에 따라 청관의 규정 또는 주주총회의 결의에 의하여 결정된 보수의 청구권을 가졌다고 봄이 타당하다.

② [는 2006. 4. 25.경부터 2009, 5. 25.경까지 사이에 U의 이사로서 원심판결 첨부 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 급여를 받은 것으로 보인다. 그런데 이는 2007. 2.경부터 2009. 4.경까지 U의 이사로서 이사회 안건(금전 차용, 금전 대여, 주식 매수 등)에 대한 의결권을 행사하는 등 상법에 따른 이사로서의 권한과 의무 및 그 의무 위반에 따른 책임을 부담하였다.

[X 관련]

① H는 2007. 3. 14. X의 감사에 취임하여 2013. 3. 31. 감사에서 퇴임하였다. 그런데 주식회사의 경우 상법상 상설기관으로서 반드시 감사를 두어야 하는바(2009. 5. 28. 법률제97 46호로 개정된 상법 제409조 제4항에 의하여 비로소 자본금이 10억 원 미만인 소규모 주식회사는 감사를 선임하지 아니할 수 있게 되었다), H는 2007. 3.경 X의 감사에 취임함으로써 X의 기관으로서 X이 사회적 실체로서 성립하고 활동하는 데 필요한 기초를 제공함과 아울러 감사로서 상법이 정한 권한과 의무를 가지고 의무 위반에 따른 책임을 부담하게 되었다. 따라

서 설령 H가 X의 명목상 감사였다고 하더라도 X에 대하여 상법에 따른 보수청구권을 가지고 있었다고 봄이 타당하다.

② H는 감사로서 2007. 2. 26.경부터 2010. 10. 11.경까지 급여를 받은 것으로 보인다. 그런데 H의 변호인은 'H가 X에서 운영하던 Z의 식자재를 납품받으면서 직접 식자재를 검수하고 X의 직원들에게 업무지시를 하고 관리감독을 하는 등 정상적으로 업무를 수행하였다.는 등의 내용이 기재된 AA(2007. 1.경부터 2011, 12.경까지 5년간 X에 식자재를 납품하였다.고 자처하는 사람이다)의 확인서 (변호인이 원심에서 제출한 증 제7호증)를 제출한 반면, 검사는 H가 X에서 감사 또는 직원으로서 실질적인 업무를 수행한 적이 없다는 점을 확인할 수 있는 증거를 제출하지 아니하고 있다.

다) 이 법원의 판단

법적으로는 주식회사 이사·감사의 지위를 가지지만 회사와의 명시적 또는 묵시적 약정에 따라 이사.감사로서의 실질적인 직무를 수행하지 않는 이른바 명목상 이사 · 감사도 법인인 회사의 기관으로서 회사가 사회적 실체로서 성립하고 활동하는 데 필요한 기초를 제공함과 아울러 상법이 정한 권한과 의무를 가지고 의무 위반에 따른 책임을 부담하는 것은 일반적인 이사·감사와 다를 바 없으므로, 과다한 보수에 대한 사법적 통제의 문제는 별론으로 하더라도, 오로지 보수의 지급이라는 형식으로 회사의 자금을 개인에,게 지급하기 위한 방편으로 이사 · 감사로 선임한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 회사에 대하여 상법 제388조, 제415조에 따라 정관의 규정 또는 주주총회의 결의에 의하여 결정된 보수의 청구권을 가진다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다236311 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적절하게 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들 즉, U은 2003. 5.경 설립되었고 X은 2003. 10.경 설립되었는데, I는 2006. 4.경부터, H는 2007. 2.부터 각 급여를 받아왔으며, 위 급여 지급 기간은 원심이 설시한 바와 같이 피고인이 수원지검에서 수사를 받으면서 그 무렵부터는 회사 업무에 손을 떼는 것이 좋겠다는 자문을 받고 경영에 관여하지 않았다는 기간과 대체로 일치하고 있는 점, 명목상 이사, 감사라도 일응 보수청구권을 가진다고 할 것이고 오로지 보수의 지급이라는 형식으로 회사의 자금을 개인에게 지급하기 위한 방편으로 이사 또는 감사를 선임하였다는 사정은 검사가 입증하여야 할 것인데, 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기가 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 점 등까지를 보태어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 그대로 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 검사가 지적하는 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.

나. 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대하여 이 사건의 여러 양형조건들을 살펴보면, 이 사건 범행 당시 G은 실질적으로 피고인의 1인 회사이거나 피고인의 가족들에 의한 회사이었던 점, 피고인이 G에 합계 7억 9,000만 원을 반환하여 G이 입은 피해가 대부분 회복되어 피해자도 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 74세의 고령인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 한편 이 사건 범행은 피고인이 피해자 G의 실질적인 경영권을 행사하는 자로서, 자신의 처인 H를 부회장으로, 아들 I를 감사로 선임한 후 급여액 상당을 지급하는 것처럼 가장하여 약 7억 9,000만 원 상당을 횡령한 것으로, 범행의 경위, 내용 및 방법 등에 비추어 죄질이 결코 가볍지 않은 점, 피고인의 행위로 G에 대한 채권자들에게 불측의 손해를 가할 수 있고 기업 재무구조의 건전성 및 투명성을 해치게 되어 엄히 처벌할 필요가 있는 점, 특히 피고인은 2006년과 2008년 2차례 걸쳐 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역형의 집행유예를 선고받기도 한 점 등은 피고인에 불리한 정상이다.

위와 같이 피고인에게 유리하거나 불리한 양형요소들에다가, 피고인의 나이, 성행과 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 수법, 범행 당시 피고인의 지위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려함과 아울러 원심은 이러한 양형조건을 두루 참작하여 양형기준에서 정한 권고형의 범위(징역 1년 6월~징역 3년) 내에서 피고인에게 징역 2년, 집행유예 3년을 선고한 것으로 보이고, 당심에서 원심의 형을 변경할 만한 특별한 정상이나 사정변경도 없는 점까지를 보태어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 피고인의 죄책에 따른 적정한 형벌의 범위 내에 있는 것으로 수긍할 수 있고, 그것이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 않는다.

따라서 각 양형부당을 다투는 피고인과 검사의 항소이유 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라

이를 모두 기각한다.