가. 국가보안법 제6조 제2항 의 잠입죄에 있어서의 잠입의 의미

나. 국가보안법 제5조 제2항 의 금품수수죄의 성립요건

다. 국가보안법 제6조 제2항 의 잠입죄의 성립에 잠입시 지령사항을 실천할 의사와 목적이 있어야 하는지 여부(적극)

가. 구 반공법 제6조 제4항 , 국가보안법 제6조 제2항 의 잠입죄는 반국가 단체의 구성원으로 부터 지령을 받고 이를 수행할 의사로 국내에 잠입하면 성립되는 것이고, 반드시 비합법적인 방법으로 은밀히 국내에 들어올 것을 그 요건으로 하는 것은 아니다.

나. 국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄는 그 목적여하를 가리지 않고 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 정을 알면서 그로부터 금품을 수수한 일체의 경우에 성립되는 범죄이므로 그 금품수수가 반국가 단체의 목적수행을 위한 것이라는 요건은 별도로 요하지 않는다 할 것이다.

다. 국가보안법 제6조 제2항 의 잠입죄를 구성하려면 입국하기 전에 반국가 단체의 구성원으로부터 지령을 받았다는 사실만으로는 부족하고, 입국 당시에 그 지령사항을 실천할 의사와 목적이 있었다는 점도 함께 인정할 수 있어야만 한다.

가.다. 구 반공법 제6조 제4항 , 국가보안법 제6조 제2항 , 다. 국가보안법 제5조 제2항

대법원 1972.10.31. 선고 72도2049 판결 1984.10.31. 선고 84도1796 판결 1983.6.14. 선고 83도863 판결 1984.6.26. 선고 84도748 판결

피고인 1 외 2인

피고인들

변호사 한승헌 외 2인

서울고등법원 1984.9.19. 선고 84노1921 판결

피고인 2에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고인 1, 3의 상고를 기각한다.

이 판결선고전의 구금일수 중 80일을 피고인 3에 대한 징역형에 산입한다.

피고인들의 각 상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1의 변호인과 피고인 3 및 그 변호인의 상고 이유중,

(1) 잠입죄의 점에 채증법칙위배로 인한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 논지에 대하여,

원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 피고인들이 반국가단체의 구성원으로부터 그 판시내용과 같은 지령을 받고 그 지령사항을 수행할 의사로 국내에 잠입하였다는 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 채증법칙위반의 증거취사로 사실을 그릇 인정하였거나 보강증거 없는 피고인들의 자백만으로 유죄인정을 한 위법사유가 있다 할 수 없다. 또한 구 반공법 제6조 제4항 , 국가보안법 제6조 제2항 의 잠입죄는 반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받고 이를 수행할 의사로 국내에 잠입하면 성립되는 것이고, 반드시 비합법적인 방법으로 은밀히 국내에 들어올 것을 그 요건으로 하는 것은 아니므로( 당원 1983.6.14. 선고 83도863 판결 및 1984.6.26. 선고 84도748 판결 참조) 국내에서 적법한 여권발급을 받아 합법적으로 출국하였다가 귀국한 경우라 하더라도 그 이유만으로 잠입죄의 성립이 부정될 수는 없다. 원심이 유지한 제1심판결이 그 판시내용과 같은 범죄사실(잠입)을 인정하고 피고인들의 소위를 구 반공법 제6조 제4항 또는 국가보안법 제6조 제2항 의 잠입죄로 처단한 점에 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이와 견해를 달리하거나 그 사실인정에 허물이 있음을 전제로 한 것에 불과하므로 논지는 모두 이유없다.

(2) 국가보안법상의 간첩의 점에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 논지에 대하여,

기록에 대조하여 살펴보면 원심유지의 제1심판결이 채택한 증거에 의하여 위 피고인들이 그 판시내용과 같은 사항들을 탐지, 수집하였다는 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 거친 증거취사와 사실인정의 과정에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 다만 피고인들이 탐지, 수집한 사항중에 일반국민에게 널리 알려져 있는 사항이 포함되어 있음은 소론과 같으나 그 판시사항들도 모두 우리의 국방상 북괴집단에게 알리지 아니하거나 북괴집단에 의하여 확인되지 아니함이 우리의 이익이 될 군사, 정치, 사회분야에 있어서의 기밀사항에 속한다고 볼 수 있음에 국가기밀 또는 군사기밀에 해당한다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인들의 소위를 간첩죄로 처단한 제1심 판결을 유지한 조치는 정당하고 거기에 국가기밀 또는 군사기밀사항에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다. 논지도 모두 이유없다.

2. 피고인 1의 변호인의 상고이유와 피고인 2, 3 및 같은 피고인들의 각 변호인의 상고이유중, 금품수수죄의 점에 사실오인, 법리오해의 위법이 있다는 논지에 대하여,

원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거에 의하면 피고인들은 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 정을 충분히 알면서 그들이 건네주는 금품을 받은 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반으로 사실을 그릇 인정한 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 한편 국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄는 그 목적여하를 가리지 않고 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 정을 알면서 그로부터 금품을 수수한 일체의 경우에 성립되는 범죄이므로 그 금품수수가 반국가단체의 목적수행을 위한 것이라는 요건은 별도로 요하지 않는다 할 것이니( 당원 1972.10.31. 선고 72도2049판결 , 1984.10.10. 선고 84도1796 판결 등 참조)원심이 같은 취지에서 피고인들은 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자들이라는 정을 알면서 그들로부터 판시와 같은 금품을 수수하였다는 사실을 적법히 확정하고, 피고인들의 소위를 국가보안법제5조 제2항 의 금품수수죄로 처단한 제1심판결을 유지하였음은 정당하고 거기에 금품수수죄의 주관적 요건에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 모두 이유없다.

3. 피고인 3 및 그 변호인의 각 상고이유 중 회합죄의 점에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 논지에 대하여,

원심유지의 제1심판결 거시증거에 의하면 피고인은 공소 외 1이 재일조총련 중앙본부 감사위원회 부위원장직에, 공소 외 2가 재일북괴공작원직에 있는 각 반국가단체의 구성원이고 피고인 1은 공소외 1의 지령을 받아 움직이는 자라는 사실 및 그들과의 회합이 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알고 회합하였다는 소론 판시사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 사실인정에 거친 증거취사의 과정을 살펴보아도 채증법칙 위반이라고 탓할만 한 사유가 없으며 피고인의 각 판시 소위를 국가보안법 제8조 제1항 의 회합죄로 처단한 점에도 소론과 같은 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지 이유없다.

4. 피고인 1의 변호인의 상고이유중 판단유탈 및 이유불비의 위법이 있다는 논지에 대하여,

원심이 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하여도 피고인에 대한 판시 잠입범죄사실이나 국가기밀의 탐지, 수집의 범죄사실을 인정할 수 없다는 이유로 사실오인을 주장한 소론의 항소이유에 대하여 제1심판결이 채택한 증거에 의하면 피고인에 대한 판시 범죄사실을 모두 인정할 수 있다하여 배척한 조치를 기록에 대조하여 살펴보면 수긍되는 바, 원심이 그와 같은 판단을 함에 있어 구체적으로 제1심판결 거시의 어떠한 증거에 의하여 어떠한 범죄사실을 인정할 수 있다는 내용으로 판단하지 아니하였다 하여 판단유탈이나 이유불비의 위법이 된다고 할 수 없다.

5. 피고인 3의 변호인의 상고이유 중 판단유탈 및 종범감경을 하지 아니한 위법이 있다는 논지에 대하여,

피고인이 군사기밀 또는 국가기밀을 탐지, 수집한 행위가 공동피고인 1의 간첩행위에 대한 방조에 불과하다는 소론의 항소이유는 제1심판결의 범죄사실 인정이 그릇된 것임을 주장하는 것에 귀착되는 것이고 이는 원심이 제1심판결 거시증거에 의하여 판시 간첩범죄사실을 인정할 수 있다고 판단함으로서 배척한 것이라 할 것이니 원심판결에 위 항소이유에 대한 판단유탈의 위법이 있다는 논지 이유없고, 원심이나 제1심이 피고인의 판시 간첩행위를 공동피고인 1의 간첩행위에 대한 방조행위로 인정하지 아니한 이상 종범감경을 할 여지가 없으므로 피고인에 대하여 형의 감경을 필요적으로 하지 아니한 위법이 있다는 논지도 이유없다.

6. 피고인 1의 변호인의 상고이유중 양형부당을 주장하는 논지에 대하여,

기록에 나타난 제반양형의 조건에 비추어 보면 원심이 피고인에 대한 제1심의 선고형을 그대로 유지한 조치에 수긍이 가고, 그것이 심히 부당하다고 보아야 할 현저한 사유가 있다고는 인정되지 아니하므로 논지도 이유없다.

7. 피고인 2 및 그 변호인의 상고이유중 잠입의 점 및 간첩의 점에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 논지에 대하여,

원심이 유지한 제1심판결은 그 거시증거에 의하여 피고인 2는 {1} 한국교육자 일본교육시찰단의 일원으로 일본에 가서 조총련에 가입되어 있는 아버지 공소외 1로부터 남조선에 돌아거거든 아버지와 함께 통일사업을 하고있는 피고인 1을 잘 도와주고, 교육에 관한 자료도 알아보며 가난한 학생중 일본에 유학을 희망하는 학생이 있으면 일본에 보내라는 지령을 받고, 1983.8.9.13:00경 대한항공편으로 일본 나리다 공항을 출발하여 같은날 15:00경 김해공항에 도착 입국함으로써 반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받고 그 목적수행을 위하여 잠입하고, {2} 1983.10. 중순 일자불상 14:00경 공소외 1의 지시에 따라 한국교육출판(주)에서 발간한 월간" 교육자료" 1983년 10월호(증제99호)에 수록된 홍익대학교 교수 서정화 작성 " 수석교사제 신설의 당위성" 이란 제하의 논문을 탐독하여, " 장기근속 평교사가 교감, 교장이 되지 못하고 교단에 서서 분필을 쥐고 가르치는 것을 부끄럽게 생각하고 또 주위에서도 무능한 교사로 낙인이 찍히는 분위기가 조성되고 있는 일면을 부인하기 어렵고, 이러한 비뚤어진 교육풍토를 바로잡기 위하여 그 제도적 장치의 하나로서 가칭 수석교사제가 논의되고 있으며, 교사들의 승진기회 부족현상은 교직을 기피하는 요인으로 되기 때문에 새로운 승진개념이 정립될 필요가 있고, 교사의 자격 내지 직급이 매우 단조롭게 구분되어 있어 수석교사제 신설에 대한 이유가 되고 있다" 라는 등 내용의 국가기밀을 탐지, 수집함으로써 반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받고, 그 목적수행을 위하여 간첩하였다는 사실을 인정한 후 위 {1}의 점은 국가보안법 제6조 제2항 에, {2}의 점은 같은법제4조제1항 제2호 , 형법 제98조 제1항 에 해당한다 하여 이를 판시 금품수수죄와의 경합범으로 처단하였다.

그러나 첫째, 피고인이 일본에서 국내로 들어온 행위가 국가보안법 제6조제2항 의 잠입죄를 구성하려면 피고인이 입국하기 전에 반국가단체의 구성원으로부터 제1심판시와 같은 사항의 지령을 받았다는 사실만으로는 부족하고, 입국당시에 그 지령사항을 실천할 의사와 목적이 있었다는 점도 함께 인정할 수 있어야만 할 것이다.

그런데 원심유지의 제1심판결이 들고 있는 관계증거인 피고인의 법정에서의 진술, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 사법경찰관작성의 김덕곤, 이강희, 안국천, 권오기, 노순자 등에 대한 진술조서, 김덕곤, 이강희, 안국천, 권오기의 각 진술서, 사법경찰관 작성의 수사보고서(수사기록 3702정), 실황조사서 및 압수된 증 제99, 100호의 내용을 기록에 의하여 살펴보아도 피고인이 반국가단체의 구성원인 그의 아버지 공소외 1로부터 제1심판시와 같은 지령을 받고 입국하였다는 점 이외에 피고인이 그와 같은 지령사항들을 실천할 의사와 목적을 가지고 입국한 것이라는 점을 인정하기에는 부족하고, 오히려 위 증거들과 일건기록에 의하면 피고인은 독실한 기독교신자로서 자기의 아버지 공소외 1이 자신의 나이 3세때 일본으로 건너가 조총련에 가입하고 있다는 점을 항상 떳떳치 못하게 생각해 오던 중, 공소외 1을 설득하여 민단으로 전향시키거나 귀국시켜 자신이 모실 것을 결심하고 이와 같은 자기의 뜻을 안전기획부 직원과 상의한 후, 그로부터 주일한국영사까지 소개받아 한국교육자 일본교육시찰단의 일원으로 1983.8.1 일본에 건너가 두차례에 걸쳐 아버지 공소외 1을 만난 바 있으나 그가 오히려 북괴의 우월성에 대한 선전만 할 뿐이어서 자신의 뜻이 실현될 수 없다고 판단, 안전기획부 직원으로부터 소개받은 주재영사를 만나 공소외 1의 주소와 전화번호를 적어주면서 협조를 부탁한 채 제1심판시와 같은 경로로 귀국한 후 앞서의 안전기획부직원에게 전화와 편지로 자기의 뜻이 실현될 수 없었음을 알린 사실 및 그후 판시지령사항을 실천하려고 행동한 흔적도 없었던 사실 등이 규지된다. 이와 같은 출국의 동기와 경위, 입국 후의 동향 등에 비추어 살펴보면 피고인에게 자기의 아버지 공소외 1로부터 지령받은 사항을 실천할 의사와 목적이 있었다고 보기는 어렵다 할 것이므로 원심이 이러한 점들을 도외시한 채 피고인의 소위를 국가보안법 제6조 제2항 의 잠입죄에 해당한다고 본 제1심판결을 그대로 유지한 조치에는 증거없이 사실을 인정하였거나 잠입죄의 주관적 요건에 관하여 법리를 오해한 허물이 있다 할 것이다.

다음 제1심판시 간첩의 점에 대하여 보건대, 피고인 2는 제1심 법정이래 일관하여 그 판시" 수석교사제 신설의 당위성" 이란 논문을 읽은 사실이 없고 다만 일본에 다녀오기전 일간신문의 기사를 읽고 수석교사제의 내용을 알게 되었을 뿐이라고 변소하면서 위 간첩범행을 부인하고 있으므로 제1심판결이 거시한 같은 피고인의 법정진술은 위 간첩범죄사실을 인정할 자료가 될 수 없는 것이며, 검사작성의 같은 피고인에 대한 각 피의자신문조서(특히 제3회 피의자신문조서)의 각 기재에 의하면 같은 피고인이 수석교사제의 내용을 알고 있는 것으로 진술을 하고 있기는 하나, 그 문답의 방법 및 전후 진술내용에 앞서 본 피고인의 변소내용을 합쳐보면 그 진술내용과 같은 수석교사제의 내용을 제1심판시와 같이 " 교육자료" 1983년 10월호에 실린 판시 논문을 읽어 수집한 것이라는 취지로는 보이지 아니하므로 위 피의자신문조서의 기재 또한 피고인의 판시 간첩범죄사실을 인정할 만한 증거가 못된다 할 것이고, 또 제1심판결이 거시하고 있는 사법경찰관작성의 수사보고서(수사기록 3702정)는1983년10월호의 " 교육자료" 에 실린 수석교사제 신설의 당위성이라는 논문과 같은 11월호에 실린 교원근무성적 평정제도 개선의 길 이라는 논문의 내용을 수사보고 한 것에 불과하고, 사법경찰관작성의 실황조사서는 피고인 2가 담임을 맡고 있는 대구시 봉덕 3동소재 봉덕국민학교 2학년 2반 교실에 비치된 같은 피고인 사용의 책꽂이에 교육자료 1983년 10월 및 11월호가 꽂혀 있는 실황을 조사한 내용에 불과하므로 이들 증거 역시 피고인 2가 위 수석교사제 신설의 당위성이란 논문을 탐독하여 그 판시와 같은 사항을 탐지, 수집하였다는 간첩범죄사실을 인정하기에 는 부족한 것들이다. 그밖에 제1심판결이 들고있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보아도 피고인이 검찰에서 진술한 수석교사제 신설의 당위성에 관한 논문의 내용을 제1심판시와 같이 교육자료라는 월간잡지를 탐독하여 알게 된 것이라고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 가사 피고인이 제1심판시와 같은 경위로 그 내용을 알게 된 것이었다 하더라도 교육자료라는 잡지는 과목별 수업시간, 학습지도목표, 학습방법 등의 학습지도자료가 주된 게재내용이고 가끔 연구보고서나 수필 등이 실리는 잡지로서 피고인과 같은 일선교사들로서는 누구나 통상 구독하고 있는 월간지인 것이 기록상 분명하고, 한편 피고인이 자기의 아버지 공소외 1의 지령을 받고 귀국함에 있어 그 지령사항을 수행할 의사와 목적이 있었다고 보기 어렵다 함은 이미 본 바와 같으므로 이러한 점에 비추어 보더라도 피고인이 반국가단체의 목적수행을 위하여 제1심판시 교육자료에 게재된 논문의 내용을 국가기밀로서 탐지, 수집한 것이라고는 보여지지 아니한다. 필경 이 부분 원심판결에도 채증법칙 위반의 증거취사로 사실을 그릇 인정하였거나 간첩죄에 관한 법리오해가 있다 않을 수 없고 이러한 위법은 피고인의 잠입, 간첩행위를 판시 금품수수죄와의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고한 제1심판결 전부에 영향이 있다 할 것이므로 이를 유지한 원심판결은 모두 파기될 수 밖에 없다.

8. 그러므로 피고인 2에 대한 원심판결을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 1, 3의 상고는 이유없으므로 기각하되 이 판결선고 전의 구금일수중 일부를 피고인 3에 대한 징역형에 산입키로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.