서울고법 1975. 2. 14. 선고 73노711 제2형사부판결 : 상고

검사가 주장하는 항소이유의 요지는 첫째 원심은 국가보안법 제2조 가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 그 목적수행을 위한 형법 제92조 내지 제99조 소정행위에만 적용되는 규정이라는 전제아래 피고인들이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로서 그 목적수행을 위하여 어떤 행위를 하였다고 인정할 증거가 없다는 점을 무죄의 한 이유로 삼고 있으나 반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받은 자라함은 서면 또는 구체적인 언동에 의한 지시를 필요로 하는 것이 아니고 묵시적 지령도 가하다고 할 것인바 이 사건의 경우 공소외 1이 반국가단체의 구성원이라는 사실 및 그와 같은 사실을 피고인들이 잘 알면서 그를 도와줄 생각으로 도와준 사실이 명백히 인정되는 이상 피고인들은 결국 반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받은 자들이라고 보아야 할 것이니 이점에 있어 원심은 국가보안법 제2조 의 법리를 오해하고, 둘째 원심은 피고인들이 간첩이라는 정을 알면서 공소외 1에게 숙식을 제공하고 대소변을 받아내는등 하여 집에 숨겨주고 그의 누님인 공소외 2와 동생인 공소외 3을 만나게 하여주는 한편 북괴로 복귀하는 그를 은신처인 대전에서 천안역까지 동행한 사실만 가지고는 피고인들이 간첩의 활동을 방조할 의사로서 간첩의 임무수행과 직접, 간접으로 관련하는 방조행위를 하였다고 인정하기에 부족하고, 이는 결국 육친간의 정의에 입각한 단순한 편의제공행위에 지나지 아니하며, 달리 피고인들의 간첩방조의 범의와 간첩방조행위를 인정할 증거가 없다고 판시하였으나 피고인들이 간첩인 공소외 1의 활동을 용이하게 할 의사로서 본건 행위를 한 것이라고 자백하고 있을뿐더러 20여일간이나 공소외 1의 은신처를 제공한 소위는 그로 하여금 활동거점 내지 신변의 안전을 도모코저 함에 있었다고 단정하기에 충분하고 또 피고인들이 공소외 1로부터 난수표에 의한 "에이스리"(A.3)방송에 의한 지령의 수신방법과 기호암호표에 의한 암호해독방법 및 난수조직방법등에 대한 교양과 행동방법에 관한 지시를 받는 한편 북괴지역으로 복귀시 천안역까지 동행하여 그 신변의 안전을 도모한 소위등은 바로 간첩방조죄의 전형적인 형태라 할 것이니 이점에 있어 원심은 간첩방조죄에 관한 법리를 오해하였으며, 셋째 피고인들에 대한 본건 공소는 국가보안법상의 간첩방조죄와 형법상의 간첩방조죄를 상상적경합범으로 기소되었음에도 원심은 다만 국가보안법상의 간첩방조죄가 성립하지 아니한다고만 판시하고 형법상의 간첩방조죄에 관한 공소부분에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니하였을 뿐더러 적어도 위 두 죄가 일반법과 특별법의 관계에 있다고 보아야 할 것이므로 특별법인 국가보안법상의 간첩방조죄가 성립하지 않는다면 의당 일반법인 형법상의 간첩방조죄의 성립여부에 대한 판단을 하여야 옳을 것임에도 원심은 그에 이르지 아니하였으니 이점에 있어 원심은 법률위반의 잘못이 있다고 함에 있다.

2. 항소이유에 대한 판단

그러므로 살피건대, 첫째 국가보안법 제2조 의 규정에 의하면 그 적용대상이 모두 반국가단체의 구성원이나 그 지령을 받은 자에 국한하는 듯이 규정하고 있기는 하나 국가보안법 제2조 , 형법 제98조 1항 의 경우에 있어서는 반국가단체의 구성원이나 그 지령을 받은 자라는 요건은 간첩죄의 정범인 경우에 한하고 그 방조죄에 있어서는 이를 필요로 하지 아니한다고 보아야 할 것이므로 피고인들이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자들이 아니라는 점을 들어 국가보안법 제2조 , 형법 제98조 1항 소정의 간첩방조죄가 성립하지 아니하는듯이 판시한 원심조치는 국가보안법 제2조 의 법리를 오해한 잘못이라 할 것이나 둘째, 공소장에 기재된 피고인들의 범죄사실 즉 피고인들이 피고인 2의 둘째 아들이며, 피고인 1의 오빠인 공소외 1이 북괴의 간첩으로서 국회도서관장으로 있던 그의 작은 아버지인 망 공소외 4를 만나 같이 일하라는 지령을 받고 남파되었으나 공소외 4가 이미 사망하였음을 알고 이른바 사업계획이 어긋나게 되었으므로 그의 친가인 피고인 2의 집을 찾아들자 피고인들이 공소외 1을 그집 뒷방에 숨겨두고 숙식을 제공하며 대소변을 받아내는등 잠복처를 제공하는 한편 그의 누님인 공소외 2와 동생인 공소외 3을 만나게 하여 주고 그로부터 난수표에 의한 "에이스리"(A.3)방송지령의 수신방법등 교양과 행동지시를 받은 후 그가 북괴지역으로 복귀하게되자 대전에서 천안역까지 동행한 소위가 과연 피고인들이 간첩인 공소외 1의 간첩활동을 용이하게 하려는 의사에서 한 소위이며, 또 그와 같은 소위가 간첩죄의 정범인 공소외 1의 간첩활동을 용이하게 하는 것인가의 여부에 관하여 살피건대, 무릇 간첩방조죄가 성립하려면 정범인 피방조자의 범행을 용이하게 하려는 의사를 가지고 정범의 범죄실행행위를 직접 또는 간접으로 용이하게 하는 것이어야 하고 단지 용이하게 할 가능성이 있는 정도의 것만으로는 부족하다 할 것인바 이 사건의 경우 피고인들의 원심 및 당심법정에서의 진술과 피고인들 및 공소외 2, 3등에 대한 사법경찰관 및 검사작성의 각 피의자신문조서기재를 종합하면, 피고인들은 공소외 1이 국회도서관장으로 있던 망 공소외 4를 공작대상으로 남파된 간첩이라는 사실을 알면서 본건 공소사실과 같이 피고인 2의 집 위 방에 20여일간 숨겨두고 숙식을 제공하는 한편, 공소외 2와 공소외 3을 만나게 하여 주고 그로부터 난수표에 의한 "에이스리"(A.3)방송지령 수신방법등의 교양과 행동지시등을 받은 후 그가 북괴로 복귀할 때 대전에서 천안역까지 동행한 사실이 모두 인정되기는 하나 기록을 자세히 살펴보아도 피고인들이 공소외 1의 간첩행위인 군사기밀의 탐지, 수집 또는 누설을 용이하게 하려는 의사를 가지고 위와 같은 행위에 이른 것이라고는 인정할 자료가 없고(다만 피고인들이 마치 그와 같은 의사를 가지고 있었던 듯이 기재된 진술기재분이 있으나 이는 피고인들의 전체 변소내용으로 보아 공소외 1의 신변상의 안전을 도와주려는 의사가 있었음을 진술한 것에 지나지 아니한다고 보아야 옳을 것이다) 더욱 공소외 1이 국회도서관장으로 재직하고 있을 것으로 알았던 공소외 4를 공작대상으로 삼아 남파되었다가 그가 이미 사망하였음을 알게되자 친가인 피고인 2의 집에 이르러 약 20일간 숨어 있다가 그대로 북괴지역으로 탈출하였을 뿐 그가 군사기밀을 탐지, 수집, 누설하거나 하려한 사실을 인정할 자료가 없으니 피고인들의 위와 같은 소위는 반공법위반자에 대한 편의제공이나 불법지역으로의 탈출방조등의 죄를 구성함은 별론으로 하고 간첩의 실행행위인 군사기밀의 탐지, 수집이나 누설 그 자체에 직접 또는 간접으로 관련하는 것이라고는 이를 수 없다 할 것이며 달리 피고인들이 공소외 1의 간첩활동을 용이하게 하려는 의사를 가지고 간첩죄의 실행행위인 군사기밀의 탐지, 수집이나 누설등 행위를 방조한 것이라는 사실을 인정할 증거가 없으니 그와 같은 증거가 충분하다는 검사의 이부분 주장은 이유없고, 셋째 공소장기재중 공소범죄사실 및 적용법조기재를 살피면 피고인들에 대한 본건 공소는 피고인들의 위에든 소위를 국가보안법 제2조 , 형법 제98조 1항 에 해당하는 간첩방조죄의 단일죄로 기소하였음이 분명하고, 또 특별법인 국가보안법상의 간첩방조죄와 일반법인 형법상의 간첩방조죄를 택일적 또는 예비적으로 병합기소한 것이 아님이 분명하므로 이에 대한 원심의 단일죄에 대한 무죄선고는 정당하고 이부분 검사의 항소이유도 이유없다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 검사가 주장하는 항소이유중 비록 원심이 국가보안법 제2조 , 형법 제98조 1항 의 간첩방조죄의 범죄주체가 반국가단체의 구성원이나 그 지령을 받은 자에 국한한듯이 판시한 잘못이 있다는 점에 있어서 이유있으나 이는 피고인들에 대한 공소사실이 그 증명이 없어 무죄를 선고하는 이 사건에 있어 그 잘못은 판결에 영향이 없는 것이고, 나머지 항소이유는 어느 것이나 이유없으므로 결국 검사의 항소는 이유없어 형사소송법 제364조 에 의하여 이를 기각하는 것이다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 전상석(재판장) 유성균 고형규