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사건
2006노412 가. 간통
나.명예훼손
피고인
1.가. 서ㅇㅇ (000000-0000000), 자영업
주거 속초시 0동 000-0
본적 경북 예천군 ㅇㅇ면ㅇㅇ리000
2.가.나. 전ㅇㅇ(000000-0000000), 자영업
주거 속초시 ㅇ0동000-00 o 속초점
본적 속초시 ㅇ0동000-0
항소인
피고인 전ㅇㅇ 및 검사
검사
이준동
변호인
변호사 송영철(피고인 전ㅇㅇ를위하여)
원심판결
춘천지방법원속초지원2006.11.28. 선고2005고단270 판결
판결선고
2007. 11. 6.
주문
1. 원심판결 중 피고인 전ㅇㅇ에 대한 유죄부분을 파기한다.
피고인 전ㅇㅇ를 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인 전ㅇㅇ가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인 전ㅇㅇ에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인 전ㅇㅇ에 대한 공소사실 중 2003. 1. 25. 간통의 점은 무죄.
2. 검사의 항소를 기각한다.
이유
1. 당심의 심판 범위
가. 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인들의 2004. 8. 27. 간통의 점 에 대하여만 무죄를 선고하고, 나머지 부분(피고인들의 2003. 1. 25. 간통의 점, 피고인 전ㅇㅇ의 명예훼손의 점 )을 유죄로 인정하여, 피고인 서ㅇㅇ에게 징역 6월에 집행유예 2년을, 피고인 전ㅇㅇ에게 징역 8월을 선고하였고, 이에 대하여 피고인 전ㅇㅇ는 유죄 부분 중 2003. 1. 25. 간통의 점에 대하여만, 검사는 무죄부분인 피고인들의 2004. 8. 27. 간통의 점에 대하여 각 항소하였다.
나. 따라서 , 이 사건 공소사실 중 피고인 서ㅇㅇ의 2003. 1. 25. 간통의 점은 피고인 서ㅇㅇ 및 검사로부터 상고가 제기되지 아니한 채 상고기간이 경과됨으로써 그대로 확 정되었으므로, 당심에서는 피고인 전ㅇㅇ에 대한 유죄부분(2003. 1. 25. 간통의 점 및 명예훼손의 점) 및 피고인들에 대한 무죄부분(2004. 8. 27. 간통의 점 )만을 그 심판의 대상으로 하여 판단하기로 한다(피고인 전ㅇㅇ의 명예훼손의 점은 같은 피고인의 2003. 1. 25. 간통의 점과 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 이들 전부에 대 하여 한 개의 형이 선고되었으므로, 비록 피고인 전ㅇㅇ가 그 중 일부인 2003. 1. 25 . 간통의 점에 대하여만 불복을 하였다고 하더라도 그에 대한 항소는 과형상 명예훼손의 점에 불가분적으로 영향을 미치게 되므로 일부 항소가 허용되지 않는다).
2. 항소이유의 요지
가. 피고인 전ㅇㅇ(2003. 1. 25. 간통의 점)
원심이 피고인 전ㅇㅇ의 2003. 1. 25. 간통의 점에 대한 증거로 거시한 피고인 서이 ㅇ , 남ㅇㅇ, 남ㅇㅇ의 진술은 피고인 서ㅇㅇ가 피고인 전ㅇㅇ에 대한 금전채무를 면탈 하기 위하여 모두 지어낸 것이고 , 피고인 전ㅇㅇ는 피고인 서ㅇㅇ와 위 일시, 장소에서 성교한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 , 원심은 채증법칙을 위배하고 사실을 오인하여 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 잘못이 있다 .
나 . 검사(피고인들의 2004. 8. 27. 간통의 점 )
원심은 피고인 서ㅇㅇ 및 남ㅇㅇ의 진술이 일관되지 않아 이들의 진술만으로는 피고 인들의 2004. 8. 27. 간통의 점을 인정할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였으나, 3년 동안 이루어진 간통 일시를 정확히 기억한다는 것은 불가능하고, 시간이 지날수록 기 억이 희미해지는 것은 지극히 정상인 점에 비추어 피고인 서ㅇㅇ 진술의 신빙성을 선 불리 배척하여서는 안 됨에도 불구하고, 원심은 채증법칙을 위배하고 사실을 오인하여 위 공소사실에 대하여 각 무죄를 선고한 잘못이 있다 .
3. 항소이유에 대한 판단
가. 2003. 1. 25. 간통의 점에 대한 판단
(1) 공소사실의 요지
피고인 전ㅇㅇ(이하 2003. 1. 25. 간통에 관한 판단 부분에서는 '피고인'이라고만 한 다 )는 피고인 서ㅇㅇ(이하 '서ㅇㅇ'이라고만 한다) 이 배우자 있는 자임을 알면서도 2003. 1. 25. 20:00경 강릉시 사천면 소재 'ㅇㅇㅇㅇ 모텔' 호실불상의 방에서 그와 1회 성교하여 상간하였다 .
(2) 원심의 판단
원심은, 원심 거시의 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. (3) 당심의 판단
(가) 인정사실
살피건대, 피고인 제출의 증 제2, 5, 6, 41, 42, 50, 53, 54, 55 , 56, 62호, 증 제64 호의 1, 2, 증 제65, 66, 68호, 원심 증인 최ㅇ의 진술, 원심의 이ㅇㅇ세무사 사무소, 홍ㅇㅇ 비뇨기과의원, ㅇㅇ카드 주식회사에 대한 각 사실조회결과, 원심의 피고인에 대 한 신체검증결과, 당심의 녹화테이프 검증결과, 2007. 8. 17. 당심법원에 접수된 이ㅇㅇ 작성의 사실확인서에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
① 중국유학생인 정ㅇㅇ는 2003. 1. 25. 인천공항에서 이ㅇㅇ네 가족(이ㅇㅇ의 모 (황ㅇㅇ), 이ㅇㅇ, 이ㅇㅇ의 동생(이ㅇㅇ)}, 서ㅇㅇ네 가족(서ㅇㅇ의 부(서ㅇㅇ), 서이이 의 모(남ㅇㅇ), 서 ㅇㅇ, 서ㅇㅇ의 동생(서ㅇㅇ) 등과 만나 본인과 이ㅇㅇ의 모 , 이ㅇㅇ, 이ㅇㅇ, 서ㅇㅇ의 모(남ㅇㅇ), 서ㅇㅇ 등이 중국행 비행기를 탔다는 내용의 확인서를 작성하여 이 법원에 제출하였다.
1② 이ㅇㅇ의 아버지 이ㅇㅇ은 2003. 1. 25. 처와 2명의 자녀, 장인, 장모를 모시 고 자신의 흰색 카니발 승용차로 인천공항에 가서 가족들을 중국으로 유학보내고, 서 ㅇㅇ와 공항에서 헤어진 후 장인, 장모를 전북 김제행 고속버스에 탑승시켜 드렸고, 본 인은 서울에서 1박 후에 2003. 1. 26. 국도를 이용하여 속초로 돌아왔다는 내용의 사실 확인서를 작성하여 이 법원에 제출하였다.
③ 이ㅇㅇ의 어머니 황ㅇㅇ은 2003. 1. 25. 오전 4시경 본인, 이ㅇㅇ, 친정부모님, ㅇㅇ이, ㅇㅇ이와 카니발 승용차에 탑승하여 인천공항으로 먼저 출발하고, 그 뒤를 서 ㅇㅇ, 남ㅇㅇ, 서ㅇㅇ, 서ㅇㅇ이 탑승한 산타모 승용차가 따라왔으며, 공항에 도착한 후 정ㅇㅇ와 만나 자신과 남ㅇㅇ이 ㅇㅇ, ㅇㅇ, ㅇㅇ을 데리고 중국으로 출국했다는 내용 의 확인서를 작성하여 이 법원에 제출하였다.
④ 한편 서ㅇㅇ는 2003. 1. 25. 15:24 영동고속도로 하행선 ㅇㅇ휴게소 내 주유소 에서 주유대금 3만 원을 지급하고 받은 영수증과 동서울 톨게이트를 통하여 영동고속 도로에 진입하여 같은 날 16:29 현남 인터체인지를 빠져나오면서 통행료 8,500원을 지 급하고 받은 영수증을 세무사에게 교부하여 차량유지비로 손비처리 받았고, 같은 날 07:21:28에 영동고속도로 상행선 ㅇㅇ휴게소 내 주유소에서 주유대금 33,000원을 사용 한 서ㅇㅇ 명의의 신용카드 내역서가 발급되었다.
⑤ 피고인은 1999. 7. 29. 자궁적출술 등을, 2002. 8. 14. 외음부 낭종으로 절제술 을 받은 이유로 하복부 단전 부분에 가로 약 16㎝, 폭 약 0.23㎝ 정도의 상처가 있고, 이는 육안으로 확인되며, 약간 돌출되어 있어 손으로 만졌을 때 상처부위가 느껴진다. 또한 피고인이 민소매 상의를 입으면 겨드랑이 부분에 돌출된 검은 점이 보인다.
⑥ 서○○는 2003. 1. 8. 홍ㅇㅇ 비뇨기과의원에서 성기확대수술을 받았다 .
⑦ 서ㅇㅇ 소유의 싼타모 승용차 등록번호는 강원7000000호에서 2004. 2. 12 . 5100000호로 변경등록되었다.
⑧ 피고인은 서ㅇㅇ를 상대로 춘천지방법원 속초지원에 2004가합734호로 대여금 청구의 소를 제기하여 2006. 6. 23. 서ㅇㅇ는 피고인에게 1억여 원 및 이에 대한 지연 손해금을 지급하라는 내용의 승소판결을 받았다 .
⑨ 남ㅇㅇ는 서ㅇㅇ를 상대로 이혼소송을 제기하여 2007. 2. 22. 승소판결을 받아 그 무렵 위 판결이 확정되었으나 아직 호적상 이혼신고는 하지 않았고, 전남편인 서이 이를 상대로 위자료 청구나 재산분할소송 등을 하지 아니하였지만, 피고인을 상대로는 춘천지방법원 속초지원에 2006. 2. 10. 간통 및 명예훼손으로 인한 위자료로 1억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다.
① 서ㅇㅇ와 남○○는 2005. 1. 28.부터 같은 달 31.까지 및 2005. 5. 10.부터 같 은 달 13.까지 사이에 서ㅇㅇ 소유의 차량에 동승하여 친목모임에 참석하였고, 함께 인 테리어 가게를 둘러보았으며, 남ㅇㅇ가 거주하는 아파트에 서ㅇㅇ가 들어갔고, 그 아파 트 주차장에 밤늦게 서ㅇㅇ의 차량을 주차했으며, 남ㅇㅇ 소유의 차량을 서ㅇㅇ가 운 전하기도 하였다.
(나) 공소사실에 부합하는 증거
검사가 제출한 증거 중 공소사실에 부합하는 증거로는 서ㅇㅇ, 남ㅇㅇ, 남ㅇㅇ의 각 법정에서의 진술 및 수사기관에서의 진술이 있는데, 그 구체적인 내용은 다음과 같
① 서ㅇㅇ : 피고인과는 수십 차례 성관계를 하였는데 그 중 첫 성관계를 한 날 은 2003. 1. 25.이며 날짜를 정확하게 기억하는 이유는 그날이 남ㅇㅇ가 큰아들을 데리 고 처음 중국으로 유학을 떠나는 날이었기 때문이다(그러나 2003. 1. 8. 성기확대수술 을 받았다는 내용으로 홍ㅇㅇ 비뇨기과의원에 대한 사실조회회보서가 도착하자, 서이 ㅇ는 원심 제8회 공판기일에서 2003. 1. 25. 에 피고인과 처음 성교한 것이 아니라 그전 에 차에서 1-2회 정도 성교한 적이 있다고 진술을 번복하였다). 그날 자신은 남ㅇㅇ와 큰아들을 인천공항까지 데려다 주지 않았고 대신 그 당시 중국에 같이 유학 가는 ㅇㅇ 이 아빠가 남ㅇㅇ 등을 차에 태우고 공항에 갔다. 자신은 그날 오후에 처형이 살고 있 는 속초시 ㅇㅇ 동 소재 ㅇㅇ아파트 상가 앞에서 피고인을 만나 피고인의 차량을 함께 타고 양양 방면으로 가 ㅇㅇ 식당에서 식사하고, 강릉 경포 근처까지 드라이브를 하다 가 해안도로를 따라 속초방향으로 올라오면서 ㅇㅇㅇㅇ 모텔에 가서 피고인과 성관계 를 가진 후 밤 11시쯤 귀가하였다. 자신의 작은아들은 놀이방에 있다가 집에 혼자 있 었던 것 같다. 한편, 성교 후에 피고인으로부터 자신의 성기가 피고인의 남편의 것보다 작다는 말을 듣고 자신도 성기확대수술을 받았다. 피고인의 신체 특징으로는 왼쪽 계 드랑이 부분에 엄지손가락 크기의 점이 있고, 아랫배에 조금 터진 흔적이 있으며, 다른 특징은 없고, 수술자국은 본 적이 없다.
② 남ㅇㅇ(고소인) : 2003. 1. 25. 서ㅇㅇ가 자신과 큰아들을 공항에 데려다 주지 않아서 혼자 큰아들을 데리고 공항에 갔는데 그때 검은색 카니발 차량을 타고 갔고 , 자신은 2003. 1. 28. 한국으로 돌아왔다(남ㅇㅇ는 위 내용 외에도 2004. 7.경 동생인 남ㅇㅇ로부터 피고인과 서ㅇㅇ가 2003. 1. 25. 20:00경에 모텔에 들어가서 21:30경 같 이 나오는 것을 보았다는 얘기를 들었고 , 서ㅇㅇ로부터 위 일시 및 장소에서 피고인과 성교하였다는 얘기를 들었다는 내용으로도 진술하고 있으나, 이는 모두 전문 진술로서 증거능력이 없다).
③ 남ㅇㅇ : 2003. 1. 25. 언니가 살고 있는 속초시 ㅇㅇ동 소재 ㅇㅇ아파트에 놀 러갔다가 같은 날 17:00경 우연히 서ㅇㅇ의 차 넘버 0000를 발견하였고, 서ㅇㅇ가 그 차에서 내려 피고인의 흰색 차에 같이 타는 것을 보았고 , 자신이 그 뒤를 따라갔는데 피고인과 서ㅇㅇ가 ㅇㅇ식당에서 식사하는 것을 보았고, 그 후 피고인과 서ㅇㅇ가 탄 차를 ㅇㅇㅇ카페 근처에서 놓쳤는데 그 근처에 있는 모텔 2군데의 주차장을 둘러보니 한 모텔 주차장에 피고인의 차량이 주차되어 있어서 그 모텔 옆에 있는 아파트 주차장 에서 기다렸더니 20:00-21:00경에 피고인과 서ㅇㅇ가 모텔에서 같이 나와서 속초 방면 으로 가는 것을 보았다. 그 당시에 바로 남ㅇㅇ에게 말하지 못했고, 한참 후에야 남이 ㅇ에게 알려주었다.
다 판단
그러나 공소사실에 부합하는 위 각 진술은 다음과 같은 이유에서 믿기 어렵다 .
① 이ㅇㅇ, 황ㅇㅇ 등이 피고인보다는 서ㅇㅇ, 남ㅇㅇ와 더 가까운 관계에 있는 사람들인데 그들의 진술은 당일자 발행의 주유대금영수증 및 고속도로 통행료 영수증 에 의하여 인정되는 차량의 이동경로 및 시간과 일치하여 신빙할 수 있는 반면에 서이 ㅇ , 남ㅇㅇ의 진술은 이에 배치될 뿐만 아니라 그 내용이 처음으로 어린 아들을 먼 외 국으로 유학 보내는 통상적인 아버지의 행동으로서는 납득하기 어렵다.
② 피고인과 수십 차례 성관계를 가졌다는 서ㅇㅇ가 육안 및 촉각으로 확인되는 피고인의 신체적인 특징에 관하여 정확히 진술하지 못하고 있는 것은 이례적이다 .
③ 서이는2003. 1. 25. 처음으로 피고인과 성관계를 가졌고 그날이 아들을 유 학 보내는 날이라서 틀림없이 기억한다고 계속하여 진술해오다가 객관적인 자료인 성 기확대수술일자가 제1심 법정에서 밝혀지자 그전에도 차 안에서 성관계를 가진 적이 있다고 진술을 번복하여 일관성이 결여되어 있고 성기확대수술을 받게 된 동기도 앞뒤 가 맞지 않아 모순된다.
④ 남ㅇㅇ가 당일 보았다는 차량번호는 그 당시 존재하지 아니하는 것이고, 형부 의 불륜사실을 직접 목격한 처제가 언니에게 그러한 사실을 1년 이상 말하지 않았다는 것도 경험칙상 선뜻 납득하기 어려울 뿐만 아니라 당일 서ㅇㅇ가 인천공항에 갔다 온 것이 위와 같이 객관적인 자료에 의하여 확인된 이상 목격경위, 시간, 장소 등에 있어 서 모두 모순된다.
그밖에 사진(문자메시지 내용 촬영), 의류사진( 서 ㅇㅇ), 약도, 수사보고(수사기록 129쪽), 사진(수사기록 131쪽)만으로는 피고인이 2003. 1. 25. 20:00경에 ㅇㅇㅇㅇ모텔 에서 서ㅇㅇ와 1회 성교하여 상간하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정 할 만한 증거가 없다.
(라) 결론
형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고 , 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같 은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.
비록 피고인과 서ㅇㅇ 사이에 간통사실을 의심할만한 여러 사정이 있기는 하지 만 , 2003. 1. 25. 간통사실에 관하여는 위와 같이 신빙할 수 없거나 그것만으로는 공소 사실을 인정하기에 부족한 증거밖에 없으므로 , 원심으로서는 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여야 함에도 이를 유죄로 인정하였으니, 원심은 사실 을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나 . 2004. 8. 27. 간통의 점에 대한 판단
(1) 검사의 공소장변경 허가신청의 적법성 여부
직권으로 당심에서 검사가 한 공소장변경 허가신청의 적법성 여부에 관하여 본다.
검사는 당심 제2회 공판기일에서 "피고인 서ㅇㅇ는 2004. 8. 27. 15:00경 강원 양양 군 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리 소재 'ㅇㅇㅇ 모텔' 호실불상 방에서 피고인 전ㅇㅇ와 1회 성교하여 간통하고, 피고인 전ㅇㅇ는 위와 같은 일시 · 장소에서 피고인 서ㅇㅇ와 1회 상간하였 다 "라는 공소사실 중 "2004. 8. 27. 15:00경" 을 "2004. 8. 말경 15:00경"으로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고 당원은 이를 허가하는 결정을 내린 바 있다 .
공소장변경은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 범위에서 허용되는 것이고, 위와 같은 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것으로서 간통죄에 있어서 공소사실의 동일성 여부를 판단 할 때에는 공소사실 기재의 원칙(검사는 범죄의 일시에 관하여는 이중기소나 시효에 의 저촉 여부, 장소에 관하여는 토지관할의 해당 여부, 방법에 관하여는 범죄구성요건의 해당 여부 등의 식별이 가능한 범위 내에서 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사 실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하고, 다만 위 특정을 위한 요소 중 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 해도 그와 함께 기재된 다른 사항에 의하여 특정할 수 있으면 공소제기의 효력에는 영향이 없다 할 것 이지만 그 경우에도 공소사실 특정의 기본 취지에 비추어 피고인의 합리적인 방어권 행사에 중대한 지장을 초래하는 형식이어서는 안 된다 )과 간통죄의 특성(간통죄는 각 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립하므로 각 간음행위의 일시, 장소 및 방법을 명시하 여 다른 사실과 구별이 가능하도록 공소사실을 기재하여야 한다)을 고려하여야 한다.
그러므로, "2004. 8. 27. 15:00경의 간통에 대한 공소사실"과 "2004. 8. 말경 15:00 경의 간통에 대한 공소사실 " 이 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일한지에 관하여 살피건대, 수사기록 및 공판기록에 의하면, 처음 남ㅇㅇ는 피고인들이 10여 차 례 간통하였다고 고소하면서 "2003. 1. 25."만 일자를 특정하고, 나머지에 대하여는 " 2004. 8." 등으로만 기재하였다가 수사기관에서 간통일시에 대하여 "2003. 1. 25. 20:00경", "2004. 7. 15. 18:00경", "2004. 8. 20. 15:00경"으로 특정하면서 "2004. 8. 20. 15:00경의 간통의 점 "에 대하여는 본인이 직접 ㅇㅇㅇ모텔에서 피고인들이 같이 나오는 것을 목격하였다고 진술한 사실, 피고인 서ㅇㅇ는 수사기관에서 남ㅇㅇ가 특정 한 위 3번의 간통사실에 대하여 자백하면서 일자를 정확하게는 기억하지 못해도 그때 쯤 피고인 전ㅇㅇ와 성관계를 맺은 것은 사실이라고 진술한 사실, 그러다가 피고인들 의 휴대용 전화의 통화내역 및 이에 대한 기지국의 위치자료(이에 의하면 , 피고인 서이 ㅇ는 2004. 8. 27. 14:20경 강원 양양군 강현면에 있다가, 같은 날 17:37경 강원 양양 군 손양면에서 피고인 전ㅇㅇ와 통화를 하고, 같은 날 18:24경 강원 고성군 토성면으 로 이동하였고 , 같은 날 21:34경 속초시 교동으로 이동하였으며, 피고인 전ㅇㅇ는 같은 날 14:00경 강원 양양군 강현면 주청리에 있다가 같은 날 14:21경 강원 양양군 손양면 송현리로 이동, 같은 날 17:36경 강원 양양군 손양면 하향혈리 및 같은 날 17:57경 강 원 양양군 강현면 주청리에서 피고인 서ㅇㅇ와 각 통화를 하고, 같은 날 18:06경 속초 시 조양동으로, 같은 날 19:52경 강원 고성군 토성면 원암리로, 같은 날 19:58경 속초 시 교동으로 각 이동하였다 ) 에 의하여 간통일시를 "2004. 8. 27. 15:00경"으로 특정한 사실, 그후 검사는 "2003. 1. 25 . 간통의 점" 및 "2004. 8. 27. 간통의 점 " 에 대하여 공 소를 제기하였고("2004. 7. 15. 간통의 점" 에 대하여는 일시특정에 관한 자료부족으로 기소하지 않았다), 원심은 그 중 "2004. 8. 27. 간통의 점 " 에 대하여 피고인 서ㅇㅇ 가 그 일자에 간통한 점에 대하여 제대로 기억하지 못하고 있고, 남ㅇㅇ의 그 일자에 대 한 진술이 일관되지 않는다는 등의 이유로 무죄를 선고하자, 검사는 당심에 이르러 이 를 "2004. 8. 말경"으로 공소장변경 신청한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 공소장변 경 경위에 공소사실 기재의 원칙(피고인의 합리적인 방어권 행사에 중대한 지장을 초 래하는 형식이어서는 안된다) 및 각 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립하는 간통죄의 특성을 고려하면, "2004. 8. 말경"은 "2004. 8. 27.을 제외한 2004. 8. 21.부터 2004. 8. 31.까지 중 하루" 를 뜻하는 것으로서 결국 "2004. 8. 말경 간통에 대한 공소사실" 은 "2004. 8. 27. 간통에 대한 공소사실"과는 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 다른 별개의 간통죄에 대한 공소사실이므로, 검사의 위 공소장변경신청은 부적법하다. 고 할 것이다.
이에 이 법원은 위 허가결정을 취소하여 검사의 공소장변경 허가신청을 불허하고, 변경 전 공소사실에 대하여 판단하기로 한다 .
(2) 공소사실의 요지
피고인 서○○는 2004. 8. 27. 15:00경 강원 양양군 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리 소재 'ㅇㅇㅇ 모 텔' 호실불상 방에서 피고인 전○○와 1회 성교하여 간통하고, 피고인 전ㅇㅇ는 위와 같은 일시 · 장소에서 피고인 서ㅇㅇ와 1회 상간하였다.
(3) 원심의 판단
(가) 원심은 아래와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없는 경 우에 해당한다고 하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이를 무죄라고 판단하였다.
(나) 즉, 위 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인 서ㅇㅇ, 남ㅇㅇ의 법정 및 수사기 관에서의 진술 등이 있으나, 피고인 서ㅇㅇ의 진술을 전반적으로 종합하여 보면, 위 피 고인도 위 공소사실 기재 일시에 피고인 전ㅇㅇ와 간통하였는지에 관하여 정확히 기억 을 하지 못하고 있고, 특히 변호인의 신문에 대하여는 더욱 자신의 기억에 확신이 없 는 듯하고 있다. 구체적으로 피고인 서ㅇㅇ는 위 'ㅇㅇㅇ 모텔' 을 피고인 전ㅇㅇ와 함 께 10여 회 갔다고 하면서도 처음 위 모텔에 간 날을 기억하지 못하고 있는 반면 , 위 공소사실 기재 일시에 관하여는 피고인 전ㅇㅇ와 성관계를 갖던 자리에서 남ㅇㅇ로부 터 전화가 온 것이 빌미가 되어 피고인 전ㅇㅇ와 다툰 사실이 있어 위 일시를 정확히 기억하고 있다는 취지로 진술하고 있으나, 막상 위 통화와 관련한 개별적인 신문에 대 하여는 남ㅇㅇ와 통화를 한 것이 위 일시 전인지 후인지 잘 모르겠고, 피고인 전ㅇ이 와 다툰 이유도 잘 모르겠다고 진술하는 등 그 말을 번복하고 있어, 위 공소사실에 부 합하는 서ㅇㅇ의 진술을 액면 그대로 받아들이기는 어렵다. 남ㅇㅇ 역시 피고인들이 위 모텔에서 함께 나오는 것을 본 일시가 당초 수사기관에서는 2004. 8. 20.경이라고 진술하였다가 법정에서는 말을 바꾸어 2004. 8. 말경이라고 일관되지 않게 진술하고 있어 남ㅇㅇ의 진술을 피고인 서ㅇㅇ의 자백을 뒷받침할 만한 자료로 삼거나 피고인 전ㅇㅇ에 대한 유죄의 자료로 삼기에는 부적절하다고 보이는바, 결국 위에서 든 증거 만으로는 피고인들이 위 공소사실기재 일시에 간통하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
(4) 당심의 판단
(가) 원심이 적절하게 설시한 사유에 다음과 같은 사정을 더하여 본다.
즉 , 피고인 서ㅇㅇ가 남ㅇㅇ에게 피고인 전ㅇㅇ와의 간통사실에 대하여 고백한 것을 녹음하였다는 녹취록(수사기록 35쪽)에 의하더라도 피고인 서ㅇㅇ는 "2003. 1. 25. 주문진 근처 모텔에서의 간통" 및 "2004. 중순경 ㅇㅇㅇ모텔에서의 간통"만 간단히 얘기하였을 뿐 "2004. 8. 27. 간통" 에 대하여 전혀 언급이 없는 점, 피고인 서ㅇㅇ의 진술에 의하더라도 2004. 8. 27.에 피고인 전ㅇㅇ와 마지막으로 성관계를 맺었고, 피고 인 전ㅇㅇ가 2004. 8. 27. 18:20 경 ㅇㅇ콘도 "PAR-3" 골프장에서 골프연습을 한 후 그 다음날 열리는 "PAR-3" 골프대회에 본인 및 피고인 서ㅇㅇ의 접수신청을 하였음에도 피고인 서ㅇㅇ는 이 부분 공소사실에 대하여 제대로 기억하지 못하는 점 (증 제48호증 의 1 내지 7), 위 피고인의 진술에 의하면 피고인 전ㅇㅇ와 수십 차례 성관계를 가졌 다는 것인데 피고인 전ㅇㅇ의 신체적 특징인 수술자국을 전혀 못 봤다고 진술하고 있 는 점( 증 제2, 41, 42호, 원심의 피고인 전ㅇㅇ에 대한 신체검증결과), 피고인 전ㅇㅇ 가 피고인 서ㅇㅇ에 대하여 갖는 1억여 원의 대여금채권을 보전하기 위하여 피고인 서이 ㅇ 명의의 부동산을 가압류하고 피고인 서ㅇㅇ를 상대로 지급명령을 신청하자, 남ㅇㅇ 가 피고인들의 간통사실에 대하여 고소하였고, 고소장을 제출하기 바로 전까지도 간통 사건과 연계하여 위 민사소송을 해결하기 위하여 피고인 전ㅇㅇ에게 피고인 서ㅇㅇ, 남ㅇㅇ가 수차례 문자메시지를 보낸 점( 증 제11 내지 32, 34 내지 40, 53호, 증 제60호 의 1 내지 19, 증 제61호의 1 내지 14), 남ㅇㅇ는 피고인 서ㅇㅇ를 상대로 이혼소송을 하여 승소하였으나 아직 호적상 이혼신고는 하지 않았고, 피고인 서ㅇ에게 위자료 등을 청구한 사실이 없으며, 고소 후 간통죄에 대하여 수사하는 동안에도 피고인 서이 이와 친목모임, 인테리어 가게 등에 동행하는 등 이혼소송 중인 당사자의 행동이라고 보기에는 이례적인 행동을 한 점 ( 증 제57 내지 59호, 증 제66호, 당심의 녹화테이프 검 증결과), 앞서 살펴본 수사기관에서 이 부분 공소사실의 일자를 특정한 경위 등에 비추 어 보면, 피고인 서ㅇㅇ, 남ㅇㅇ의 진술은 이를 모두 믿기 어렵고, 사진(문자메시지 내 용 촬영), 모텔약도 등, ㅇㅇㅇ 모텔 전경 등 사진, 의류사진(서ㅇㅇ), 통신자료통보( 서 ㅇㅇ), 업무협조의뢰 관련 회신(전ㅇㅇ), 통신사실확인자료(전ㅇㅇ), 수사보고(수사기록 210쪽)만으로는 피고인들이 2004. 8. 27. 15:00경 ㅇㅇㅇ 모텔에서 서로 간통하였다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
나 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고 , 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같 은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.
비록 피고인들 사이에 간통사실을 의심할만한 여러 사정이 있기는 하나, 2004. 8. 27. 간통사실에 관하여는 당심에 이르기까지 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들 에 대하여 이를 섣불리 유죄로 단정할 수 없다고 할 것이다.
(다) 그렇다면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 부족 하다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 사실을 오인한 위 법이 있다고 할 수 없어, 검사의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
따라서 , 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각 하고 , 원심판결 중 피고인 전ㅇㅇ에 대한 2003. 1. 25. 간통의 점은 형사소송법 제364 조 제6항에 의하여 파기하여야 할 것인바, 같은 피고인에 대한 명예훼손의 점도 이와 과형상 불가분의 관계에 있으므로, 결국 원심판결 중 피고인 전ㅇㅇ에 대한 유죄부분 전부를 파기하고 , 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .
범죄사실
피고인 전ㅇㅇ는 2003. 1. 일자불상경 속초시 동명동 소재 ㅇㅇ맨션 입구 부근 'ㅇㅇㅇ ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ '라는 상호의 주점에서, 사실은 그 무렵 피고인 서ㅇㅇ로부터 " 처 남ㅇㅇ 가 나와 결혼하기 전에 약혼을 했던 전력이 있고, 처와 싸움을 할 때 처에게 손찌검을 한 사실이 있으며, 내가 대학시절 학생회 일을 했기 때문에 국회의원이 될 수도 있을 것으로 생각했었는데 속초에 와서 살다 보니 모든 꿈을 버리게 되었다."라는 취지의 말을 들은 사실이 있을 뿐이고, 서ㅇㅇ의 처 피해자 남ㅇㅇ의 큰아들이 서ㅇㅇ의 친자 식인 것이 사실이고, 피해자가 서ㅇㅇ로부터 1년에 한번 씩 몰매를 맞거나, 서ㅇㅇ 가 피해자를 만났기 때문에 자신의 꿈을 포기한 사실이 없음에도 불구하고, 이ㅇㅇ, 이 이 ㅇ가 듣고 있는 가운데, "남ㅇㅇ의 큰아들의 아버지가 서ㅇㅇ가 아니다. 남ㅇㅇ는 1년 에 한번 씩 서ㅇㅇ에게 몰매를 맞는다. 서ㅇㅇ가 아내를 잘못 만나서 자기 꿈을 포기 했다."라는 취지로 말함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손 하였다.
증거의 요지
1. 원심 제4회 공판조서 중 증인 이ㅇㅇ의 진술기재
1. 원심 제5회 공판조서 중 증인 이ㅇㅇ의 진술기재
1. 이 ㅇㅇ, 이ㅇㅇ, 남ㅇㅇ에 대한 각 경찰 진술조서
1. 수사보고(참고인 진술 청취보고)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제307조 제2항(벌금형 선택 )
1. 노역장유치
1. 가납명령
무죄부분
2003. 1. 25. 간통의 점에 대한 공소사실의 요지는 '제3의 가항 (1)' 기재와 같은바, 앞 서 파기 사유에서 밝힌 바와 같이 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 이는 범죄의 증 명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사
김영수 (재판장)
이준영
남현