2006고단345 가.사기(인정된 죄명 사기미수)

2006고단547(병합) 나. 식품위생법위반

다. 상해

1. 가.나. 이ㅇㅇ (000000-0000000), ㅇㅇ나이트대표자

주거 강릉시 ㅇ0동000 0 ㅇ아파트000동 000호

본적 서울 중구 ㅇㅇ동000

2. 가.나.다. 김ㅇㅇ (000000-0000000), ㅇㅇ나이트운영

주거 강릉시 0동000 0 ㅇ아파트000동 000호

본적 서울 중구 ㅇㅇ동000

3. 나.주식회사 ㅇ

소재지 강릉시 ㅇㅇ동0000-0

대표이사 이ㅇo

박혜란

법무법인율곡종합법률사무소(피고인 이ㅇㅇ, 김ㅇㅇ을 위하여)

담당변호사 이관형, 고광록,황동규

2007. 11. 15.

피고인 이○○를 징역 8월 및 벌금 20,000,000원에, 피고인 김ㅇㅇ을 징역 10월 및 벌

금 20,000,000원에, 피고인 주식회사 ㅇㅇㅇㅇ를 벌금 20,000,000원에 각 처한다 .

피고인 이ㅇㅇ, 김ㅇㅇ이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로

환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다.

이 판결 선고 전의 구금일수 35일을 피고인 이○○에 대한, 2일을 피고인 김○○에 대

한 위 각 징역형에 산입한다.

다만, 피고인 이ㅇㅇ, 김ㅇㅇ에 대하여는 이 판결 확정일로부터 각 2년간 위 각 징역형

의 집행을 유예한다.

피고인 이ㅇㅇ, 김ㅇㅇ에 대하여 각 1년간 보호관찰을 받을 것을 명한다.

압수된 맥주병 뚜껑을 닫는 기계 1대( 증 제1호), 하이트 맥주(330㎖) 16병 ( 증 제2호),

하이트 맥주병 뚜껑 2,496개(증 제3호)를 피고인 이ㅇㅇ로부터 각 몰수한다.

피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

범죄사실

피고인 이ㅇㅇ는 'ㅇㅇㅇㅇ' 나이트클럽의 대표자, 피고인 김ㅇㅇ은 이ㅇㅇ의 남편으로 서 위 나이트클럽을 함께 운영하는 자, 피고인 주식회사 ㅇㅇㅇㅇ는 무도장 및 관광유 흥주점업 등을 목적으로 설립된 법인인바,

1. 피고인 이ㅇㅇ, 김ㅇㅇ는 공모하여,

가. 2004. 5. 내지 6. 일자불상경 강릉시 ㅇㅇ 동 0000-0 소재 'ㅇㅇㅇㅇ' 나이트클럽에

서, 종업원인 허ㅇㅇ 등으로 하여금 2003. 9.경 피고인 김ㅇㅇ의 지시를 받고 임

ㅇㅇ이 서울에서 구입해 온 맥주병 뚜껑을 닫는 기계를 이용하여 그곳 손님들이

마시고 남긴 맥주를 맥주병에 모아 위 기계로 뚜껑을 닫는 방법으로 속칭 '후까시

맥주' 를 만들게 한 다음 위 나이트클럽의 종업원인 박ㅇㅇ로 하여금 이를 마치 정

상적인 맥주인 것처럼 피해자 성명불상자에게 판매하려 하였으나 위 맥주에서 담

배꽁초가 나오는 바람에 피해자가 이를 알아채고 항의하는 바람에 그 뜻을 이루

지 못하고 미수에 그치고,

나. 2003. 10. 초순 일자불상경부터 2006. 2. 3.경까지 같은 장소에서, 위와 같이 제조

한 '후까시 맥주' 를 손님들에게 재판매함으로써 불결하거나 다른 물질의 혼입 또

는 첨가의 사유로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 맥주를 판매하고 ,

2. 피고인 주식회사 ㅇㅇㅇㅇ는,

제1의 나.항과 같은 일시 , 장소에서 위 피고인의 대표자인 상피고인 이ㅇㅇ와 상피

고인 김ㅇㅇ가 위 피고인의 업무에 관하여 종업원인 허ㅇㅇ 등으로 하여금 제1의

가. 항과 같이 제조된 불결하거나 다른 물질의 혼입 또는 첨가의 사유로 인체의 건강

을 해할 우려가 있는 '후까시 맥주'를 판매하고,

3. 피고인 김ㅇㅇ은,

2006. 6. 6. 01:00경 강릉시 ㅇㅇ동 소재 위 'ㅇㅇㅇㅇ' 나이트클럽 3층 7번 방 앞에

서 위 업소에서 근무하던 피해자 김ㅇㅇ(28세 )이 일을 그만두겠다고 말하고 야유회

에 참석하지 않자 화가 나 손으로 피해자의 머리를 1회 때리고, 손으로 멱살을 잡고

위 방안으로 들어가 그곳에서 주먹으로 피해자의 얼굴을 2회 때리고, 오른발로 피해

자의 배를 수 회 걷어찬 다음 그곳에 있던 유리컵을 피해자에게 4~5회 가량 집어던

져 그 중의 하나를 피해자의 머리에 맞춰 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 뇌

진탕 등을 가하였다.

증거의 요지

[판시 제1의 가. 나 및 판시 제2의 각 사실]

1. 제1회 공판조서 중 피고인 이ㅇㅇ, 김ㅇㅇ의 각 일부 진술기재

1. 제3회 공판조서 중 증인 허ㅇㅇ의 일부 진술기재

1. 제6회 공판조서 중 증인 전ㅇㅇ의 일부 진술기재

1. 이 법원의 각 검증조서

1. 김ㅇㅇ, 임ㅇㅇ, 강ㅇㅇ, 허ㅇㅇ에 대한 각 검찰 진술조서

1. 이ㅇㅇ, 신ㅇㅇ, 윤ㅇㅇ, 박ㅇㅇ, 김ㅇㅇ에 대한 각 경찰 진술조서

1. 수사보고(영업허가관리대장 편철보고), 사업자등록증 첨부 보고

1. 현장사진

1. 압수된 맥주병 뚜껑을 닫는 기계 1대( 증 제1호), 하이트 맥주(330㎖) 16병( 증 제2

호), 하이트 맥주병 뚜껑 2,496개(증 제3호)

[판시 제3의 사실]

1. 제6회 공판조서 중 피고인 김ㅇㅇ의 진술기재

1. 김○○에 대한 경찰 진술조서

1. 진단서

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

피고인 이○○ : 형법 제352조 , 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점, 징역형 선

택), 식품위생법 제74조의2, 제4조 제4호, 형법 제30조(인체 건강

울해할 우려가 있는 식품 판매의 점, 징역형 및 벌금형 병과)

피고인 김ㅇㅇ : 형법 제352조 , 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점 , 징역형 선

택), 식품위생법 제74조의2, 제4조 제4호, 형법 제30조(인체 건강

을해할 우려가 있는 식품 판매의 점, 징역형 및 벌금형 병과), 형

법제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택)

피고인 주식회사 ㅇㅇㅇㅇ : 식품위생법 제79조, 제74조의2, 제4조 제4호(법인에 대

한 양벌규정)

1. 경합범가중

피고인 이ㅇㅇ, 김ㅇㅇ: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제3호, 제50조

○ 피고인 이ㅇㅇ : 형이 더 무거운 사기미수죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역

형과 식품위생법위반죄에 정한 벌금형을 병과

○ 피고인 김ㅇㅇ : 형이 가장 무거운 사기미수죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징

역형과 식품 위생법위반죄에 정한 벌금형을 병과

1. 노역장유치

피고인 이ㅇㅇ, 김ㅇㅇ : 형법 제70조, 제69조 제2항

1. 미결구금일수의 산입

피고인 이ㅇㅇ, 김ㅇㅇ : 형법 제57조

1. 집행유예

피고인 이ㅇㅇ, 김ㅇㅇ : 형법 제62조 제1항, 제2항

1. 보호관찰

피고인 이ㅇㅇ, 김ㅇㅇ : 형법 제62조의2 제1항, 제2항 단서

1. 몰수

피고인 이ㅇㅇ : 형법 제48조 제1항

1. 가납명령

피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항

양 형 이유

피고인 이ㅇㅇ, 김ㅇㅇ는 자신들이 운영하는 나이트클럽에서 고객들이 마시고 남은 맥주를 모아 맥주병 뚜껑을 닫는 기계를 이용하여 속칭 '후까시 맥주' 를 제조하여 2년 4개월 가량 불특정 다수의 고객들에게 판매함으로써 막대한 경제적인 이익(검찰 추산

1억 9,152만 원 )을 올린 것으로 보이는 점(아래와 같이 위 피고인들이 불특정 다수의 피해자들을 기망하여 위 맥주를 판매함으로써 공소사실 기재의 금액을 편취하였다는 취지로 기소한 각 사기죄에 대하여 아래와 같은 이유로 공소를 기각하기는 하나, 이는 위 피고인들이 위 업소를 운영하면서 작성하였을 것으로 추측되는 영업장부가 압수되 지 아니하여 개별 피해자 및 피해금액을 특정하지 못한 부득이한 결과일 뿐 이로 인하 여 위 피고인들 및 법인인 피고인 주식회사 ㅇㅇㅇㅇ가 얻은 것으로 보이는 경제적인 이익은 양형에 고려함이 상당하다), 불결하거나 다른 물질의 혼입 또는 첨가의 사유로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 식품의 판매를 엄중히 처벌하도록(법정형이 7년 이하 의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다) 규정되어 있는 식 품위생법의 입법취지 및 허가받은 식품접객업소에서 판매하는 식품에 대한 시민들의 신뢰를 저버리고 시민들의 건강을 해할 우려가 있는 식품을 고의적 · 조직적으로 제 조 · 판매하는 행위를 엄단하여야 한다는 사회적 공감대가 형성되어 있는 점 등 공판진 행과정에서 나타난 제반 정상에 비추어 볼 때, 피고인 이ㅇㅇ, 김ㅇㅇ에 대하여는 징역 형과 고액의 벌금형을 병과하고, 법인인 주식회사 ㅇㅇㅇㅇ에 대하여도 고액의 벌금형 을 부과함이 상당하다고 보이고, 다만 피고인 이ㅇㅇ에 대하여는 초범인 점, 법인의 대 표이사로서 35일 동안 구금되었다가 보석 결정으로 석방된 점, 범행 사실에 대하여 대 부분 반성하고 뉘우치고 있는 점, 별도로 고액의 벌금형을 병과하여 상당한 경제적 이 익을 박탈하는 점 등을 고려하고 , 피고인 김ㅇㅇ에 대하여는 집행유예 이상의 전과 없 는 점 , 법인을 대표하는 지위에 있지는 아니한 점, 범행 사실에 대하여 대부분 반성하 고 뉘우치고 있는 점, 상해 피해자와는 원만히 합의한 점, 고액의 벌금형을 병과하여 상당한 경제적 이익을 박탈하는 점 등을 고려하여 이번에 한하여 모두 징역형에 대하 여는 그 집행을 유예하되 재범의 방지를 위하여 보호관찰을 병과하기로 하여, 주문과 같은 형을 선고한다.

공소기각 부분

이 사건 공소사실 중 피고인 이ㅇㅇ, 김ㅇㅇ에 대한 각 사기의 점의 요지는, 피고인 이ㅇㅇ, 김ㅇㅇ는 공모하여, 2004. 5. 내지 6. 일자불상경 강릉시 ㅇㅇ 동 0000-0 소재 'ㅇㅇㅇㅇ' 나이트클럽에서, 종업원인 허ㅇㅇ 등으로 하여금 2003. 9.경 피고인 김이이 의 지시를 받고 임ㅇㅇ이 서울에서 구입해 온 맥주병 뚜껑을 닫는 기계를 이용하여 그 곳 손님들이 마시고 남긴 맥주를 맥주병에 모아 위 기계로 뚜껑을 닫는 방법으로 속칭 '후까시 맥주'를 만들게 한 다음 2003. 10. 초순 일자불상경부터 2006. 2. 3.경까지 같 은 장소에서 마치 정상적인 맥주인 것처럼 피해자 성명불상자들에게 판매하여 이에 속 은 피해자들로부터 합계 191,520,000원 가량을 편취하였다는 것이다.

살피건대, 사기죄에 있어서 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다고 하더라도 포괄일죄 가 되는 것이 아니라(검사는 위 사기죄가 영업범임을 전제로 하여 포괄일죄로 기소한 것으로 보이나, 영업범이란 집합범의 일종으로 구성요건의 성질에서 이미 동종행위가 반복될 것으로 당연히 예상되는 범죄를 가리키는 것인바, 위 사기 범행이 동종의 행위 를 반복한 것으로 되어 있더라도 구성요건의 성질상 동종행위가 반복될 것이 예상되는 범죄라고 볼 수는 없어 영업범이라고 할 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2004도2390 판결 참조).}, 피해자별로 1개씩의 죄가 성립하는 것으로 보아야 하고 , 이러한 경 우 그 공소사실은 각 피해자와 피해자별 피해액을 특정할 수 있도록 기재하여야 하는 바(대법원 2004. 7. 22. 선고 2004도2390 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판 결, 대법원 1996. 2. 13. 선고 95도2121 판결, 대법원 1995. 8. 22. 선고 95도594 판결 등 참조), 이 부분 공소사실은 성명 불상의 피해자들에 대한 합계 피해액만 적시되어 있을 뿐이어서 각 피해자나 피해자별 피해액이 특정되었다고 할 수 없다.

그렇다면, 이 부분 공소사실은 공소장에 구체적인 범죄사실의 기재가 없어 그 공소 제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하여야 하나, 예비적 공소사실인 피고인 이ㅇㅇ, 김ㅇㅇ에 대한 각 사기미수죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 공소기각을 선고하지 아니한 다.

이현수