검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피고인은 2011. 12. 5.까지 공사대금 잔금을 지급하기로 피해자와 약정하였고, 피해자로서는 피고인과 동업계약을 체결한 자가 아니어서 영업 수익에서 공사대금을 지급받기로 약정할 이유가 없으며, 당시 피고인의 자력에 비추어 피해자에게 공사대금을 지급할 능력이 없었으므로, 피고인에게 편취의 범의가 충분히 인정된다.

2. 이 사건 공소사실 피고인은 서울 송파구 C 소재 D 센터에서 ‘E’를 운영하는 자인바, 2011. 11. 9. 서울 서초구 F빌딩 101호 피해자 G 운영의 H 사무실에서 피해자에게 “평창동 일대에서 80억 원 상당의 ‘실버타운’을 공동으로 시행하고 있는데, 위 ‘실버타운’ 공사 중 인테리어 공사는 피해자 운영의 H에 주겠다. 현재 C 소재 D 내에 찜질방을 운영하려고 하는데, 바이오룸 공사를 해 주면 2011. 12. 5.까지 공사대금 3,000만 원을 지급하겠다.”라고 말하였다.

그러나 사실은 피고인은 평창동 일대에서 ‘실버타운’을 공동으로 시행한 사실도 없었고, 피고인은 이미 신용불량자였고 피고인 명의의 재산도 없었으며, 위 찜질방도 피고인의 아들 명의로 대출을 받아 개점하였고 별다른 수익이 없었으므로, 피해자로부터 인테리어 공사를 공급받더라도 2011. 12. 5.까지 그 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 위 찜질방 인테리어 공사를 하도록 하여 그 공사대금 3,590만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

3. 판단

가. 원심의 판단 원심은 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공사계약 당시 피고인에게 그 공사대금 상당액을 편취하려는 범의가 있었다고 보기 어렵고, 달리...