대법원 2020.1.9.선고 2019두50014 판결 | 리걸엔진

가. 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다 . ( 1 ) 의사인 원고가 2013. 2. 14. 자신이 운영하는 병원에 없는 상태에서 전화로 간호조무사 소외 1에 지시하여 소외 2 등 3명에게 처방전을 발행하도록 지시하였고, 그에 따라 소외 1은 처방전을 발행하였다 ( 이하 ' 이 사건 위반행위 ' 라 한다 ). 소외 1은 이 사건 위반행위에 관하여 수사를 받으면서 ' 소외 2 등 3명이 내원하자, 자신이 원고에게 전화를 하여 원고로부터 전에 처방받은 내용과 동일하게 처방을 하라는 지시를 받았고, 이에 따라 자신이 원고의 컴퓨터에서 대상 환자를 클릭한 다음 동일하게 체크를한 후 처방전을 출력하여 환자에게 교부하였다 ' 는 내용으로 진술하였다 . ( 2 ) 원고는 이 사건 위반행위로 구 의료법 ( 2013. 4. 5. 법률 제11748호로 개정되기 전의 것, 이하 ' 구 의료법 ' 이라 한다 ) 제17조 제1항 위반죄가 인정되어 벌금 200만 원의 선고유예 판결을 받았고 ( 청주지방법원 2016. 12. 2. 선고 2016고정870 판결 ), 그 판결은 그대로 확정되었다 .

( 3 ) 피고는 2017. 1. 10. 원고에 대하여 ' 이 사건 위반행위가 의료인이 아닌 간호조무사 소외 1로 하여금 의료행위를 하게 한 것이어서 구 의료법 제27조 제1항 위반에 해당한다 ' 등의 처분사유를 들어 의사면허 자격정지 2개월 10일을 명하는 이 사건 처분을 하였다 .

나. 이 사건의 쟁점은 이 사건 위반행위가 구 의료법 제27조 제1항 위반에 해당하는지 여부이다 .

2. 관련 규정과 법리

가. 구 의료법 제17조 제1항 본문은 의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사, 치과의사, 한의사가 아니면 진단서 · 검안서 · 증명서 또는 처방전을 작성하여 환자에게 교부하거나 발송하지 못한다고 규정하고 있다. 이는 진단서 · 검안서 · 증명서 또는 처방전이 의사 등이 환자를 직접 진찰하거나 검안한 결과를 바탕으로 의료인으로서의 판단을 표시하는 것으로서 사람의 건강상태 등을 증명하고 민 · 형사책임을 판단하는 증거가 되는 등 중요한 사회적 기능을 담당하고 있어 그 정확성과 신뢰성을 담보하기 위하여 직접 진찰 · 검안한 의사 등만이 이를 작성 · 교부할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 의사 등이 직접 진찰하여야 할 환자를 진찰하지 않은 채 그 환자를 대상자로 표시하여 진단서 · 검안서 · 증명서 또는 처방전을 작성 · 교부하였다면 구 의료법 제17조 제1항 위반에 해당한다 ( 대법원 2017. 12. 22. 선고 2014도12608 판결 등 참조 ). 다만 위 조항은 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항은 아니므로, 전화 진찰을 하였다는 사정만으로 ' 자신이 진찰 ' 하거나 ' 직접 진찰 ' 을 한 것이 아니라고 볼 수는 없다 ( 대법원 2013. 4. 11 . 선고 2010도1388 판결 참조 ) .

구 의료법 제17조 제5항의 위임에 따른 구 의료법 시행규칙 제12조 제1항 ( 2015. 1 .

2. 보건복지부령 제282호로 개정되기 전의 것 ) 에 의하면, 의사나 치과의사가 환자에게 처방전을 발급하는 경우 별지 제9호 서식의 처방전에 ' 처방 의약품의 명칭 · 분량 · 용법 및 용량 ' 등을 적은 후 서명하거나 도장을 찍어야 한다고 규정하고 있고, 그 별지 제9호 서식에는 처방 의약품의 명칭, 1회 투약량, 1일 투여횟수, 총 투약일수 등을 기재하도록 되어 있다 .

나. 구 의료법 제27조 제1항은 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만 할 수 있도록 하여, 무면허 의료행위를 엄격히 금지하고 있다. 여기서 ' 의료행위 ' 란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안 , 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 ( 대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결 등 참조 ) .

다. 구 의료법은 제17조 제1항을 위반한 사람에 대해서는 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금에 처하는 반면 ( 제89조 ), 제27조 제1항을 위반한 사람에 대해서는 5년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다 ( 제87조 제1항 제2호 ). 또한 구 의료법 제68조의 위임에 따른 구 「 의료관계 행정처분 규칙 」 ( 2013. 3. 29 .

보건복지부령 제190호로 개정되기 전의 것 ) 제4조 [ 별표 ] ' 행정처분기준 ' 은 의료인이 구 의료법 제17호 제1항을 위반하여 처방전을 발급한 경우 자격정지 2개월 처분을 하는 반면 [ 제2호 가. 5 ) 항 ], 의료인이 구 의료법 제27조 제1항을 위반하여 의료인이 아닌 자로 하여금 무면허의료행위를 하게 한 경우 자격정지 3개월 처분을 하도록 규정하고 있다 [ 제2호 가. 19 ) 항 ]. 이처럼 구 의료법 제17조 제1항과 제27조 제1항은 입법목적을 달리하며, 그 요건과 효과를 달리하는 전혀 별개의 구성요건이다 .

3. 이 사건에 관한 판단

가. 이러한 사실관계를 앞서 본 관련 규정들과 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다 .

( 1 ) 소외 2 등 3명은 종전에 원고로부터 진찰을 받고 처방전을 발급받았던 환자이므로, 의사인 원고가 간호조무사 소외 1에게 소외 2 등 3명의 환자들에 대하여 ' 전에 처방받은 내용과 동일하게 처방하라 ' 고 지시한 경우 특별한 사정이 없는 한 처방전 기재 내용은 특정되었고, 그 처방전의 내용은 간호조무사 소외 1이 아니라 의사인 원고가 결정한 것으로 보아야 한다 .

( 2 ) 설령 원고가 소외 2 등 3명의 환자들과 직접 통화하여 상태를 확인하지 않은 채 소외 1에게 처방전 작성 · 교부를 지시하였다고 하더라도, ' 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다 ' 고 규정한 구 의료법 제17조 제1항 위반이 되는 것은 별론으로 하고, 소외 1이 처방전의 내용을 결정하였다는 근거는 되지 못한다 .

( 3 ) 의사가 처방전의 내용을 결정하여 작성 · 교부를 지시한 이상, 그러한 의사의 지시에 따라 간호사나 간호조무사가 환자에게 처방전을 작성 · 교부하는 행위가 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허의료행위에 해당한다고 볼 수는 없다 .

나. 그런데도 원심은, 원고가 소외 1에게 지시한 것은 처방전 작성 · 교부를 위한 세부적인 지시가 아니라는 등의 이유를 들어, 원고가 의료인이 아닌 소외 1에게 의료인에게만 허용되는 의료행위인 ' 처방 ' 에 필수적인 처방전 작성 · 교부행위를 하도록 지시함으로써 구 의료법 제27조 제1항을 위반하였다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 구 의료법 제27조 제1항의 무면허의료행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .