대전고등법원 2020.7.17. 선고 2020누10294 판결

나. 피고는 2017. 1. 10. 원고에게 위반사항을 "원고가 2013. 2. 14.부터 2013. 2. 21.까지 D 등의 경우 자신이 부재중 간호조무사로 하여금 원외처방전을 발행하게 하고 이후 자신이 원외처방내역 등을 진료기록부에 기재하고 실제 실시하지 않은 진찰료 등을 요양급여비용으로 청구함"으로, 행정처분 법령(규정)을 "의료법 제22조 제3항 및 제27조 제1항, 제66조 제1항 제3, 5호, 의료관계 행정처분 규칙 제4조 관련 [별표] 행정처분기준(보건복지부령 제153호, 2012. 8. 7.) 1. 공통기준 가. 2) 및 라. 2), 2. 개별기준 가. 15), 19)"로 각 기재하여 의사면허 자격정지 2개월 10일(2017. 4. 1.부터 같은 해 6. 10.까지) 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

다. 원고는 이에 불복하여 2017. 1, 23. 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나 2018. 1. 26. 기각되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 요지

가. 이 사건 처분사유의 부존재

원고는 2013. 2. 14.경 원외에서 환자들과 통화하여 환자의 상태를 확인한 후 간호조무사인 E에게 처방 내용의 단순입력행위만 지시하였고, 이에 따라 E가 원고의 지시대로 처방 내용을 입력한 후 작성된 처방전을 단순히 환자에게 교부한 것일 뿐이다. 이와 같은 원고의 행위는 의료인이 아닌 사람으로 하여금 의료행위를 하게 한 경우에 해당하지 않는 적법한 의료행위이다.

한편, 원고는 2013. 2. 21.경 원외에서 위 E에게 D, I, J, K에 대한 처방전의 발행을 지시한 사실 자체가 없다.

나. 재량권의 일탈·남용

원고가 위반행위를 하게 된 동기에 참작할 사정이 있는 점, 위반행위의 내용이 경미한 점, 원고가 운영하던 병원이 청주시장으로부터 업무정지 60일에 갈음한 과징금 부과처분까지 받은 점, 원고가 지역사회를 위하여 꾸준히 봉사활동을 해온 점 등에 비추어 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

3. 관계 법령

[별지 1] 기재와 같다.

4. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단

가. 처분사유의 특정

먼저 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단에 앞서 당심에서 원고가 처분사유의 존부를 다투는 구체적인 위반사항이 무엇인지에 관하여 살펴본다.

갑 제1호증(행정처분서)에 기재된 이 사건 처분의 위반사항 중 원고가 존부를 다투는 구 의료법(2013. 4. 5. 법률 제11748호로 개정되기 전의 것, 이 사건 위반행위 당시의 구 의료법의 일부 조항은 현행 의료법과 내용이 동일하나, 이하에서는 편의상 '구 의료법'이라고 통칭한다) 제66조 제1항 제3, 5호, 제22조 제3항, 제27조 제1항 본문에 해당하는 부분은 그 일시가 '2013. 2. 14. ~ 2013. 2. 21'로, 처방전 발급 대상 환자가 D 등'으로 개괄적으로 기재되어 있다. 그러나 갑 제3, 4호증, 을 제2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 처분의 대상이 된 구체적인 위반사유는 "원고가 2013. 2. 14.에는 F, G, H 등 3명의 환자에 대하여, 2013. 2. 21.에는 D, I, J, K 등 4명의 환자에 대하여 자신이 부재중에 간호조무사로 하여금 원외처방전을 각 작성·교부하게 하여 의료인이 아닌 자로 하여금 의료행위를 하게 하고, 그 후 실제 실시하지 않은 진찰료 등을 요양급여비용으로 청구하기 위하여 진료기록부에 자신이 원외처방내역 등을 작성·교부한 것처럼 거짓으로 기재하였다"라는 것으로 특정할 수 있다. 따라서 이하에서는 이를 전제로 판단하되, 2013. 2. 14.자와 2013. 2. 21.자 처방전 발행 지시를 나누어서 살펴보기로 한다.

나. 2013. 2. 14.자 처방전 발행 지시 부분에 관한 판단

1) 관련 규정과 법리

가) 구 의료법 제17조 제1항 본문은 의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사, 치과의사, 한의사가 아니면 진단서 · 검안서 · 증명서 또는 처방전을 작성하여 환자에게 교부하거나 발송하지 못한다고 규정하고 있다. 이는 진단서 · 검안서 · 증명서 또는 처방전이 의사 등이 환자를 직접 진찰하거나 검안한 결과를 바탕으로 의료인으로서의 판단을 표시하는 것으로서 사람의 건강상태 등을 증명하고 민·형사책임을 판단하는 증거가 되는 등 중요한 사회적 기능을 담당하고 있어 그 정확성과 신뢰성을 담보하기 위하여 직접 진찰 · 검안한 의사 등만이 이를 작성·교부할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 의사 등이 직접 진찰하여야 할 환자를 진찰하지 않은 채 그 환자를 대상자로 표시하여 진단서 · 검안서 · 증명서 또는 처방전을 작성·교부하였다면 구 의료법 제17조 제1항 위반에 해당한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2014도12608 판결 등 참조). 다만 위 조항은 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항은 아니므로, 전화 진찰을 하였다는 사정만으로 자신이 진찰'하거나 '직접 진찰'을 한 것이 아니라고 볼 수는 없다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도1388 판결 참조).

구 의료법 제17조 제5항의 위임에 따른 구 의료법 시행규칙 제12조 제1항(2015. 1. 2. 보건복지부령 제282호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 의사나 치과의사가 환자에게 처방전을 발급하는 경우 별지 제9호 서식의 처방전에 '처방 의약품의 명칭 ·분량 · 용법 및 용량' 등을 적은 후 서명하거나 도장을 찍어야 한다고 규정하고 있고, 그 별지 제9호 서식에는 처방 의약품의 명칭, 1회 투약량, 1일 투여횟수, 총 투약일수 등을 기재하도록 되어 있다.

나) 구 의료법 제27조 제1항은 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만 할 수 있도록 하여, 무면허 의료행위를 엄격히 금지하고 있다. 여기서 '의료행위'란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결 등 참조).

다) 구 의료법은 제17조 제1항을 위반한 사람에 대해서는 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처하는 반면(제89조), 제27조 제1항을 위반한 사람에 대해서는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제87조 제1항 제2호). 또한 구 의료법 제68조의 위임에 따른 구 「의료관계 행정처분 규칙」(2013. 3. 29. 보건복지부령 제190호로 개정되기 전의 것) 제4조 [별표] '행정처분기준'은 의료인이 구 의료법 제17호 제1항을 위반하여 처방전을 발급한 경우 자격정지 2개월 처분을 하는 반면[제2호 가. 5)항], 의료인이 구 의료법 제27조 제1항을 위반하여 의료인이 아닌 자로 하여금 무면허의료행위를 하게 한 경우 자격정지 3개월 처분을 하도록 규정하고 있다[제2호 가. 19)항]. 이처럼 구 의료법 제17조 제1항과 제27조 제1항은 입법목적을 달리하며, 그 요건과 효과를 달리하는 전혀 별개의 구성요건이다.

2) 판단

가) F 등 3명은 종전에 원고로부터 진찰을 받고 처방전을 발급받았던 환자이므로, 의사인 원고가 간호조무사 E에게 F 등 3명의 환자들에 대하여 '전에 처방받은 내용과 동일하게 처방하라'고 지시한 경우 특별한 사정이 없는 한 처방전 기재내용은 특정되었고, 그 처방전의 내용은 간호조무사 E가 아니라 의사인 원고가 결정한 것으로 보아야 한다.

나) 설령 원고가 F 등 3명의 환자들과 직접 통화하여 상태를 확인하지 않은 채 E에게 처방전 작성·교부를 지시하였다고 하더라도, '직접 진찰한 의사가 아니면 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다'고 규정한 구 의료법 제17조 제1항 위반이 되는 것은 별론으로 하고, E가 처방전의 내용을 결정하였다는 근거는 되지 못한다.

다) 따라서 의사가 처방전의 내용을 결정하여 작성·교부를 지시한 이상, 그러한 의사의 지시에 따라 간호사나 간호조무사가 환자에게 처방전을 작성·교부하는 행위가 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허의료행위에 해당한다고 볼 수는 없다.

다. 2013. 2. 21.자 처방전 발행 지시 부분에 관한 판단

1) 을 제2, 4호증[사실확인서(원고), 확인서 및 사실확인서]에는 '원고가 [별지 2] 중 순번 3, 4, 5, 7 기재와 같이 2013. 2. 21. D 등 4명의 환자에 대하여 자신이 부재중에 간호조무사로 하여금 원외처방전을 발행하게 하였다'는 위반사항을 원고가 자인한다는 취지로 기재되어 있기는 하다.

2) 그러나 갑 제16호증의 각 기재, 을 제2, 4호증의 각 일부 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 을 제2, 4호증의 각 기재는 그 내용이 미비하여 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어려우므로 이를 근거로 원고가 2013. 2. 21. D 등 4명의 환자에 대하여 자신이 부재중에 간호조무사로 하여금 원외처방전을 작성·교부하게 하였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

가) 원고가 서명∙날인한 사실확인서(원고)(을 제2호증)에는 앞서와 같이 특정된 위반사항 외에 2013. 7. 16. ~ 9. 24. 사이의 진찰료 산정기준 위반청구(의료급여 제외)에 관한 사실, 2014. 5. 8. ~ 6. 10. 사이의 입원환자 외박시 입원료 산정기준 위반청구(의료급여 포함)에 관한 사실, 2013. 10, 15. 등 1166회에 걸쳐 미실시 정신요법료 부당 청구(의료급여 포함)에 관한 사실이 모두 포함되어 있다. 그리고 원고가 작성한 확인서 및 사실확인서(을 제4호증) 중 사실확인서에는 그 처방전 발행 대상 환자가 구체적으로 특정되어 있지 않다. 이러한 점을 고려하면, 원고가 위 각 사실확인서 작성 과정에서 [별지 2] 중 순번 3, 4, 5, 7 기재 각 위반사유에 관하여 구체적으로 정확하게 확인하지 못하였을 가능성이 없지 않다.

나) E는 수사과정에서 '2013. 2. 21. D 등 4명에 대한 처방전은 원고가 진료를 한 후 작성·교부한 것'이라고 진술하면서, 을 제2, 4호증의 작성 경위에 관하여는 'E가 차트기록을 확인하지 않은 채 일일수납 장부의 이름과 수납금액만을 보고 D 등 4명을 자신이 발급한 처방전 대상 환자로 기재하였고, 이를 바탕으로 원고가 작성한 것인데, 나중에 확인해 본 결과 원고의 상담기록이 있었고 진료차트를 통해 진료시간도 확인되었다. 따라서 2013. 2. 21.자 처방전을 발급받은 D 등 4명은 실제로 원고로부터 처방전을 발급받은 환자이다'라는 취지로 설명하였다. 위와 같은 E의 해명은 그 내용이 구체적이고 원고가 제출한 의무기록지의 내용에도 부합하여 신빙성이 높다.

다) 원고와 E의 이 사건 의료법위반의 점에 관한 수사를 진행하던 사법경찰관은 D 등 4명에게 발행된 2013. 2. 21.자 처방전들의 발급자 확인에 관한 검사의 수사지휘에 따라 D 등 4명에 대한 조사를 진행하였는데, 그 과정에서 D 등 4명이 2013. 2. 21. E로부터 처방전을 발급받았는지 여부를 확인하지 못하였다(D, K는 원고로부터 처방전을 발급받은 사실이 확인되었고, J, I에 대하여는 누구로부터 처방전을 발급받았는지 확인하지 못하였다). 이에 따라 사법경찰관은 원고의 2013. 2. 21.자 의료법위반의 점에 관하여는 불기소(혐의 없음) 의견을 제시하였고, 실제로 검사는 이 부분 혐의에 관하여 기소하지 않았다.

라) 피고는 이 사건 처분 과정에서 원고로부터 을 제2, 4호증을 받은 것 외에 따로 2013. 2. 21.자 처방전들의 발급자 확인을 위해 D 등 4명을 조사하지는 않았다.

3) 그렇다면 이 사건 처분 중 2013. 2. 21. D 등 4명에 대한 처방전 작성·교부행위 부분은 존재하지 않는 처분사유를 근거로 한 것으로 위법하므로, 이를 지적하는 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

라. 소결

따라서 2013. 2. 14.자 처방전의 내용은 간호조무사 E가 아니라 의사인 원고가 결정한 것으로 보아야 하고, 원고가 처방전의 내용을 결정하여 작성·교부를 지시한 이상 그러한 지시에 따라 E가 환자에게 처방전을 작성·교부하는 행위가 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허의료행위에 해당한다고 볼 수는 없고, 2013. 2. 21.자 처방전에 대해서는 원고가 D 등 4명의 환자에 대하여 자신이 부재중에 간호조무사로 하여금 처방전을 작성·교부하게 한 사실 자체를 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다.

또한 이 사건 처분사유 중 '진료기록부에 거짓으로 기재하였다'는 부분은 원고가 아닌 간호조무사 E가 처방전을 작성·교부하였음을 전제로 하여, 그럼에도 진료기록부에는 원고 자신이 처방내역 등을 작성·교부한 것처럼 기재한 것이 거짓 기재라는 것인데, 위와 같이 간호조무사 E가 아닌 원고가 처방전을 작성·교부하였다고 봄이 타당하므로 더 이상 유지될 수 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론 을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.