[1] 형법 제30조 에서 정한 공동정범은 공동으로 범죄를 저지르려는 의사에 따라 공범자들이 협력하여 범행을 분담함으로써 범죄의 구성요건을 실현한 경우에 각자가 범죄 전체에 대하여 정범으로서의 책임을 지는 것이다. 이러한 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 이때 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 한편 공동정범의 본질은 행위자들이 공동의 의사로 역할을 분담하여 기능적 행위지배를 하고 있는 것임에 반하여, 종범은 그러한 행위지배가 없다는 점에서 양자가 구별된다. 그리고 범죄사실이 인정되려면 합리적인 의심이 없는 정도로 증명을 하여야 하나( 형사소송법 제307조 제2항 ), 사실인정, 증거의 취사선택과 증거의 증명력은 사실심법원의 자유로운 판단에 속한다.

공동정범이 성립하기 위한 요건 및 주관적 요건으로서 ‘공동가공의 의사’의 내용 / 공동정범과 종범의 구별 기준

형법 제30조 , 제32조

대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 (공1989, 781) 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2461 판결 (공1996상, 846) 대법원 2017. 4. 26. 선고 2013도12592 판결 (공2017상, 1208)

피고인 1 외 2인

피고인들

변호사 정인숙 외 3인

서울중앙지법 2017. 1. 20. 선고 2016노3275 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 형법 제30조 에서 정한 공동정범은 공동으로 범죄를 저지르려는 의사에 따라 공범자들이 협력하여 범행을 분담함으로써 범죄의 구성요건을 실현한 경우에 각자가 범죄 전체에 대하여 정범으로서의 책임을 지는 것이다. 이러한 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 이때 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다 ( 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2461 판결 , 대법원 2017. 4. 26. 선고 2013도12592 판결 등 참조). 한편 공동정범의 본질은 행위자들이 공동의 의사로 역할을 분담하여 기능적 행위지배를 하고 있는 것임에 반하여, 종범은 그러한 행위지배가 없다는 점에서 양자가 구별된다 ( 대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 등 참조).

그리고 범죄사실이 인정되려면 합리적인 의심이 없는 정도로 증명을 하여야 하나( 형사소송법 제307조 제2항 ), 사실인정, 증거의 취사선택과 증거의 증명력은 사실심법원의 자유로운 판단에 속한다( 형사소송법 제308조 ).

2. 원심은 아래와 같은 이유로 피고인들이 원심 공동피고인들과 공모하여 스티커 사진기와 포토방명록 등 임대사업의 투자금 명목으로 돈을 받아 사기 및 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반행위를 하였다는 이 사건 공소사실(무죄 및 이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다.

가. 피고인 1은 2014. 6. 이후 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 상무로 재직하면서 방배동 영업소에서 투자설명회를 개최하거나 실장 등 하위판매원들을 상대로 조회를 열어 영업활동을 독려하였다. 피고인 1의 입사와 영업활동 관여 경위, 유사수신업체 운영과 처벌 전력, 영업활동 관여 방식, 이후 영업실적의 추이 등의 사정을 종합하면, 위 피고인은 기능적 행위지배를 통하여 사기 등 행위를 실행하였다.

나. 피고인 2가 공소외 2 주식회사에 입사한 경위, 담당한 직책과 업무의 내용, 2013. 8.경 위 회사의 주력 상품을 스티커 사진기로 전환하는 과정에서 담당한 역할, 방배동 영업소의 영업 방식이 가진 문제점에 대한 인식 정도 등의 사정을 종합하면, 위 피고인은 공소외 1 회사의 대표이사로 취임하기 전부터 이미 사기와 유사수신행위에 가담하였고, 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 인정된다.

다. 피고인 3이 공소외 1 회사에 입사한 경위와 담당한 직책, 매출집계현황의 보고와 투자금의 보관·전달 등 위 피고인이 담당한 업무나 역할, 관리한 정보의 중요도와 전달된 현금의 규모 등을 종합하면, 위 피고인에게도 공소사실 기재 투자금의 수입행위에 관하여 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 인정된다.

3. 피고인들의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범이나 기능적 행위지배에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

또한 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 위 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 아니다.

4. 피고인들의 상고는 이유 없으므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)