[1] 피고인이 운영하는 ○○○○○는 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(이하 ‘학원법’이라 한다)에 따른 ‘학원’에 포함되지 않고, 영유아보육법상의 보육시설에도 해당하지 않는다. [2] 피고인이 운영하는 ○○○○○○○○는 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(이하 ‘학원법’이라 한다)에 따른 ‘학원’에 포함되지 않고, 영유아보육법상의 보육시설에도 해당하지 않는다. [3] 피고인이 운영하는 ○○○○○○의 프로그램이 유아의 창의력, 사고력, 리더쉽 개발에 초점을 두고 있다 하더라도, 그 과정에서 언어, 예능 등의 교습이 낮은 수준에서나마 일부 이루어짐은 부인할 수 없으므로, ○○○○○○○는 학원법상 학원에 해당한다. 나아가 유아를 대상으로 한 학원은 필연적으로 피교육자의 이해능력을 고려하여 교습방법이 다양화될 수밖에 없는 점, 학원법 시행령(2011. 4. 5. 대통령령 22840호로 개정되기 전의 것) 별표1은 학원의 교습과정으로 ‘기타’ 분야를 두고 있는 점에 비추어, 이 사건 시설을 학원으로 보아 미등록 운영을 형사처벌하는 것이 일반인들의 예상을 뛰어넘는 것으로서 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수도 없다. [4] 만 18개월부터 초등학교 1학년까지 어린이를 대상으로 창의력과 사고력 등을 교습한 행위가 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령(2007. 3. 23. 대통령령 제19953호로 개정되기 전의 것) [별표 1]에 기재된 교습과정이나 그 유사교습과정에 해당한다고 볼 수 없다는 점을 이유로, 문제된 학원이 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2006. 9. 22. 법률 제7974호로 개정되기 전의 것)의 규정에 따라 등록하여야 하는 ‘학원’에 해당하지 않는다는 취지일 뿐, 창의력을 교습하는 행위가 그 개념상 당연히 지식·기술·예능을 교습하는 행위에 포함될 수 없다는 취지는 아니다. 영유아보육법 제2조 제2호 는 보육을 ‘영유아를 건강하고 안전하게 보호·양육하고 영유아의 발달 특성에 맞는 교육을 제공하는 보육시설 및 가정양육 지원에 관한 사회복지서비스’라고 정의하고 있고, 영유아 보호를 위해 보육시설의 설치 및 운영기준을 엄격히 정하고 있는바, 피고인이 맞벌이 부부 등의 자녀들을 위하여 정규과정이 끝난 오후 2시부터 5시까지 남은 유아들을 맡아 간식 등을 제공하며 대가를 지급받아 온 점에 비추어, 보육시설의 성격도 겸하고 있었다고 봄이 상당하다.

피고인

피고인

최행관

법무법인 인화 담당변호사 양철웅

서울동부지방법원 2011. 2. 11. 선고 2010고정2107 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해

피고인이 운영하는 ○○○○○는 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(이하 ‘학원법’이라 한다)에 따른 ‘학원’에 포함되지 않고, 영유아보육법상의 보육시설에도 해당하지 않는다.

나. 양형부당

원심의 형량(벌금 150만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단

항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 이 사건 공소사실 제2항 영유아보육법위반 부분을 “국공립보육시설 외의 보육시설을 설치·운영하려는 자는 시장 등으로부터 인가를 받아야 하고, 이와 같은 인가를 받지 아니하고 보육시설의 명칭을 사용하거나 사실상 보육시설의 형태로 운영하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인은 전항과 같이 인가를 받지 아니한 채 전항과 같은 일시, 장소에서 14시부터 18시까지 보육시설의 형태로 위 ○○○○○를 운영하였다”로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 대하여 판단한다.

비록 피고인이 운영한 ○○○○○의 프로그램이 유아의 창의력, 사고력, 리더쉽 개발에 초점을 두고 있다 하더라도, 그 과정에서 언어, 예능 등의 교습이 낮은 수준에서나마 일부 이루어짐은 부인할 수 없으므로, ○○○○○는 학원법상 학원에 해당한다. 나아가 유아를 대상으로 한 학원은 필연적으로 피교육자의 이해능력을 고려하여 교습방법이 다양화될 수밖에 없는 점, 학원법 시행령(2011. 4. 5. 대통령령 22840호로 개정되기 전의 것) 별표1은 학원의 교습과정으로 ‘기타’ 분야를 두고 있는 점에 비추어, 이 사건 시설을 학원으로 보아 미등록 운영을 형사처벌하는 것이 일반인들의 예상을 뛰어넘는 것으로서 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수도 없다{ 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도3654 판결 은 학원에서 만 18개월부터 초등학교 1학년까지 어린이를 대상으로 창의력과 사고력 등을 교습한 행위가 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령(2007. 3. 23. 대통령령 제19953호로 개정되기 전의 것) [별표 1]에 기재된 교습과정이나 그 유사교습과정에 해당한다고 볼 수 없다는 점을 이유로, 문제된 학원이 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2006. 9. 22. 법률 제7974호로 개정되기 전의 것)의 규정에 따라 등록하여야 하는 ‘학원’에 해당하지 않는다는 취지일 뿐, 창의력을 교습하는 행위가 그 개념상 당연히 지식·기술·예능을 교습하는 행위에 포함될 수 없다는 취지는 아니다}.

영유아보육법 제2조 제2호 는 보육을 ‘영유아를 건강하고 안전하게 보호·양육하고 영유아의 발달 특성에 맞는 교육을 제공하는 보육시설 및 가정양육 지원에 관한 사회복지서비스’라고 정의하고 있고, 영유아 보호를 위해 보육시설의 설치 및 운영기준을 엄격히 정하고 있는바, 피고인은 맞벌이 부부 등의 자녀들을 위하여 정규과정이 끝난 오후 2시부터 5시경까지 남은 유아들을 맡아 간식 등을 제공하며 지도하고 그에 대한 대가를 지급받아 온 점에 비추어, 이 사건 시설은 보육시설의 성격도 겸하고 있었다고 봄이 상당하다.

따라서 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 모두 이유없다.

3. 결론

그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 범죄사실 제2항 영유아보육법위반 부분을 “국공립보육시설 외의 보육시설을 설치·운영하려는 자는 시장 등으로부터 인가를 받아야 하고, 이와 같은 인가를 받지 아니하고 보육시설의 명칭을 사용하거나 사실상 보육시설의 형태로 운영하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인은 전항과 같이 인가를 받지 아니한 채 전항과 같은 일시, 장소에서 14시부터 18시까지 보육시설의 형태로 위 ○○○○○를 운영하였다”로 변경하는 외에는 원심판결의 각 해당부분 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제22조 제1항 제1호 , 제6조 제1항 , 영유아보육법 제54조 제3항 제1호 , 제13조 제1항 , 각 벌금형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 노역장유치

형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

피고인에게 아무런 전과가 없는 점, 이 사건 ○○○○○가 학원법상 어느 교습과정으로 등록해야 하는지 관련 규정이 불분명하여 오해의 소지가 있었던 것은 사실인 점, 현재는 미술학원으로 등록한 점, 보육성격을 띠는 오후반은 운영하지 않고 있는 것으로 보이는 점 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 김재호(재판장) 최준규 정현희