2013노2116 자본시장과금융투자업에관한법률위반

1. A

2. B

피고인들 및 검사(피고인 A에 대하여)

임승철(기소), 유상민(공판)

변호사 AG(피고인 A을 위한 국선)

법무법인 AH 담당변호사 O(피고인 B을 위하여)

서울중앙지방법원 2013. 6. 11. 선고 2013고단1227 판결

2013. 9. 27.

원심판결을 파기한다.

피고인 A을 징역 1년 2월에, 피고인 B을 징역 10월에 각 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

피고인들에 대하여 각 160시간의 사회봉사를 명한다.

압수된 서울중앙지방검찰청 2013압제625호의 증 제1 내지 71, 75, 76호를 피고인 A으로부터 몰수한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A(양형부당)

원심이 피고인 A에 대하여 선고한 형(징역 1년 2월에 집행유예 2년, 사회봉사 160시간, 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 B(사실오인, 양형부당)

1) 피고인 A이 주식회사 J(이하 'J'라 한다)를 인수하는 방법으로 사채업자에게 담보로 제공되었던 J 주식 39만 주를 장내매매한 것에 불과하고, 피고인들이 인위적 시세 조종을 위하여 위 주식을 매매한 것이 아니다.

2) 원심이 피고인 B에게 선고한 형(징역 10월에 집행유예 2년, 사회봉사 160시간)은 너무 무거워서 부당하다.

다. 검사(피고인 A에 대한 양형부당)

원심이 피고인 A에 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 공소장 변경에 따른 직권판단

검사가 당심에 이르러 피고인들에 대한 공소사실을 아래 [다시 쓰는 판결] 범죄사실 및 증거의 요지 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 피고인 B의 사실오인 주장은 위 직권파기사유에도 불구하고 변경된 공소사실 범위 내에서는 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서는 이에 관하여 살펴본다.

3. 피고인 B의 사실오인 주장에 대한 판단

구 증권거래법(2007. 8. 3. 제정된 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제188조의4 제1항 위반죄가 성립하기 위하여는 통정매매 또는 가장매매 사실 외에 주관적 요건으로 '거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적'이 있어야 하는데, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등은 문제가 되지 아니한다(대법원 2005, 11. 10. 선고 2004도1164 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 ① 피고인 B은 J 이사 V로부터 J의 인수자를 찾아달라는 부탁을 받고 주식회사 I(이하 'I'이라 한다) 대표이사 A에게 소개하였던 점, ② 피고인 A은 2012. 3. 8.경 I 명의로 J의 대주주 L로부터 J 주식 68만 주를 경영권 프리미엄을 포함하여 매매대금 108억 8,200만 원에 양수하기로 계약을 체결하였던 점, ③ 당시 L의 주식 68만 주 중 39만 주는 명동 사채업자에게 담보로 제공되어 있어 피고인 A이 위 39만 주를 인수하기 위하여는 위 사채를 해결해야 하는 상황에서, 피고인들은 J측과 명동 사채업자들이 담보로 보유하는 J 주식을 주식시장에서 매도 주문을 내면 피고인들측이 매수 주문을 내여 계약이 체결되는 방식으로 양수대금 지급과 동시에 J 주식을 인수할 수 있도록 하고 J측이 피고인들이 매수한 주식 가격의 30%를 보전해 주는 내용의 합의를 하였던 점, ④ 피고인들은 2012. 3. 9. 서울 중구 명동 1가에 있는 서울 로얄호텔 지하 레스토랑에서 주식 39만 주를 담보로 제공하고 장내에서 매수할 M 등 다른 사채업자들과 함께 대기하다가, 피고인 A이 서울 명동 소재 대우증권 또는 한국투자증권 매매실에서 대기하는 P, AI, AJ 등에게 J 주식 수량과 매도가격을 알려주고 매도 주문을 내라고 전화로 통보하고 로얄호텔에 같이 있는 사채업자들로 하여금 이를 매수하도록 하는 방법으로 같은 달 14.까지 6일 동안 132회에 걸쳐 J 주식 216,060주를 매매하였던 점, ⑤ 피고인 B은 위 기간 내내 로얄호텔 또는 서울 강남구 포스코사 거리 동부금융센터 옆 파스쿠치 등에서 통정매매의 구체적 사항을 지시하는 피고인 A과 사채업자들과 함께 있으며 사채업자들이 주식을 매수하면 피고인 A이 사채업자들과 합의한 내용을 반영한 금전소비대차계약서를 작성해 주었고, 사채업자 중 M은 피고인 B이 끌어들인 사람인 점 등을 종합하면, 피고인 B은 장내매매의 목적이 J 인수에 있었다 하더라도 주식매도인측과 매도량과 가격 등 주요조건을 통정하여 매매하는 것임을 명백하게 알고 있었다 할 것이고, J가 발행한 주식은 총 160만 주로 2012. 3. 2.부터 같은 달 8.까지의 주식거래 총량이 28,000주 내지 67,000주에 불과하였으나 피고인들이 통정매매한 기간 동안 총 433,525주의 거래가 이루어졌고 피고인들이 통정매매한 주식 216,060주를 제외하더라도 이와 같은 사정을 전혀 모르는 일반투자자가 약 22만 주를 거래하였던 사정 등 전체적으로 피고인들의 통정매매 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 B의 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 제4쪽 제18행의 '이에 피고인 A, B은'과 '2012. 3. 9.경' 사이에 '상장증권 또는 장내파생상품의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그롯된 판단을 하게 할 목적으로, 마치 거래 당사자간에 아무런 사전 약정 없이 자유시장에서 자유경쟁으로 형성된 가격에 따라 주식거래가 이루어지는 것처럼 위장하여 주식시장 참여자들로 하여금 정상적인 거래인 것으로 잘못 판단하게 하기 위하여'를 추가하는 것을 제외하고는 원심판결 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

피고인들 : 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호, 제176조 제1항 제2호, 형법 제30조, 각 징역형 선택

1. 집행유예

피고인들 : 각 형법 제62조 제1항

1. 사회봉사명령

피고인들 : 각 형법 제62조의2

1. 몰수

피고인 A : 형법 제48조 제1항 제1호

양형의 이유

피고인 A은 이 사건 범행을 자백하고, 피고인들보다 먼저 J 인수를 추진하다 실패한 W 등에 의하여 주가조작이 있었고 피고인들이 J 주식을 30여만 주를 인수한 직후 J주가 하락으로 잔금 60억 원에 대한 투자자를 구하지 못하여 J 인수에 실패하여 실질적 이득을 취하지 못한 점, 피고인들에게 벌금형 이상의 전과가 없는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다.

피고인들이 132회에 걸쳐 J 주식 216,060주를 거래하는 등 시세조종 규모가 작다고 볼 수 없고, 피고인 B은 원심에서의 자백하였던 것을 번의하여 당심에서 이 사건 범행을 부인하고 있는 점, 피고인들의 통정매매로 약 22만 주를 거래한 일반투자자들의 손해가 없다고 볼 수 없는 점 등은 피고인들에게 불리한 정상이다.

그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 피고인들에게 주문과 같은 형을 정한다.

재판장 판사 하현국

판사 허경무

판사 김대현