서울행정법원 2020.7.23.선고 2019구합89579 판결

나. 제55보병사단장은 2019. 9. 16. 원고에게 성실의무위반(직권남용으로 타인 권리침 해) 등을 이유로 정직 3월의 징계처분(이하 '이 사건 징계처분'이라 한다)을 하였고, 이에 육군참모총장은 2019. 9. 17. 원고에게 '이 사건 징계처분으로 인하여 군인사법 제31조, 군인사법 시행령 제38조에 따라 원고를 진급 예정자 명단에서 삭제할 예정이니 2019. 9. 23.까지 의견을 제출하라'는 내용의 진급낙천 사전통지 및 의견제출 통지를 하였다.

다. 피고는 2019. 9. 27. 원고에 대한 진급예정자 명단 삭제 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였고, 같은 날 원고에게 이 사건 처분을 국방부 내부망 웹메일과 구두로 통지하면서, 이 사건 처분에 대한 '수령확인서'와 '전자문서에 의한 처분 동의서'의 제출을 요청하였으나 원고가 이를 거절하였다.

라. 한편 원고는 2019. 9. 18. 수원지방법원에 이 사건 징계처분의 효력을 정지하여 달라는 신청을 하였는데, 수원지방법원은 2019. 9. 30. 원고의 위 신청을 인용하여 '이 사건 징계처분의 효력을 수원지방법원 2019구합71609호 정직처분취소 사건의 판결선고 후 14일까지 정지한다'는 결정(201903842호)을 하였고, 이에 원고는 위 집행정지 결정문을 육군본부 담당자에게 제출하며 이 사건 처분의 취소를 검토하여 줄 것을 요청하였으나, 2019. 11. 1. 위 육군본부 담당자로부터 원고에 대한 소령진급 선발을 피고가 불승인하였다는 연락을 구두로 받았다(이하 '이 사건 통지'라 한다).

[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 대한 판단

가. 피고의 본안전 항변

이미 이루어진 진급낙천에도 불구하고 진급발령 검토를 건의하는 육군본부의 요청에 대하여 피고는 2019. 10. 27.자 공문을 통해 육군본부에 이를 불승인하는 공문을 하달하였는데, 육군본부의 담당자가 2019. 11. 1. 이를 구두로 원고에게 알려 이 사건 통지를 한 것으로 보이는바, 결국 이 사건 통지는 민원 회신에 불과한 것으로 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다.

나. 판단

행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지 아닌지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체 내용 · 형식 · 절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치 행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 구체적 · 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017두42514 판결 등 참조).

앞서 본 인정사실에 의하면, 이 사건 통지는 '원고가 이미 진급 예정자 명단에서 삭제되어 진급낙천되었음이 다시 확인되었다'는 사실을 알리는 취지임이 명백한바, 이는 군인사법 제32조가 정한 바와 같이 '군인사법 제31조 제2항에 따라 진급 예정자 명단에서 삭제된 사람은 진급낙천자로 한다'는 법률에 따른 당연한 효과를 안내한 것에 불과할 뿐이고, 이 사건 통지로 인하여 원고가 비로소 진급낙천자에 해당하게 된다고 볼 수 없다. 또한 피고가 육군본부의 진급낙천의 취소 및 진급발령 건의를 검토하여 불승인한 것은 피고의 내부적인 법률판단에 불과하므로, 이를 두고 이 사건 통지가 원고에 대한 처분에 해당한다고 볼 수도 없다.

따라서 이 사건 통지가 구체적 사실에 대한 법집행으로서 원고의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라고 할 수 없으므로, 이 사건 통지는 항고소송의 대상이 되는 '처분'에 해당하지 않는다. 이와 같은 취지의 피고의 본안전 항변은 이유 있다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

진급예정자를 진급시킬 수 없는 사유가 발생하였는지 여부에 대한 기준시점은 '진급 발령일'이라고 할 것인바, 이 사건 징계처분이 2019. 9. 30, 법원의 결정으로 효력이 정지되었으므로, 피고는 2019. 10. 1.을 기준으로 원고의 진급예정자 명단 삭제에 대해 최종적인 판단을 해야 했다. 이 사건 처분은 처분일인 2019. 9. 27.부터 2019. 10. 1.까지 아무런 사정변경이 없다는 조건부 처분인데, 2019. 9. 30. 법원의 집행정지 결정이라는 중대한 사정변경이 있었으므로 결국 이 사건 처분은 효력이 없게 된 것이다.

또한 원고는 전자문서에 의한 처분에 사전동의하지 않았으므로 피고는 이 사건 처분을 행정절차법 제24조 제1항에 따라 문서로 하여야 한다. 그럼에도 문서로서 이루어지지 아니하였고 원고에게 정식으로 송달하지도 아니한 이 사건 처분은 중대한 절차상 하자가 있어 무효이다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 절차적 하자 인정 여부

가) 행정절차법 제24조 제1항은 그 본문에서 "행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자등의 동의가 있어야 한다."고 규정하여 문서에 의한 처분의 방식을 원칙으로 하고 있으나, 그 단서에서 "다만, 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다. 이 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다."고 정하여 예외적으로 구두 등에 의한 처분의 방식도 허용하고 있다.

나) 이 사건 징계처분이 원고의 진급 예정일자가 얼마 남지 않은 2019. 9. 16. 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제5호증의 1, 2, 을 제2, 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 징계처분을 이유로 한 국방부의 원고에 대한 진급 예정자 명단 삭제 최종 승인이 2019. 9. 27. 이루어진 사실, 피고가 2019. 9. 27. 진급예정자명단 삭제 처분통지서(갑 제5호증의 1)를 작성하고, 같은 날 원고에게 이 사건 처분서를 우편(익일특급)으로 발송하여 2019. 9. 30. 주소지에 도달하였으나 폐문부재로 원고에게 배달되지 못하였고, 이후 반송과 수취인불명 등을 거쳐 최종 '미배달' 처리된 사실, 이 사건 처분 이후 2019. 9. 28.(토) 및 2019. 9. 29.(일)이 휴일이어서 원고의 진급 예정일자인 2019. 10. 1. 이전에 원고에게 우편송달의 방법으로 이 사건 처분을 하는 것이 용이하지 못한 상태였던 사실이 인정된다. 위 인정사실에 앞서 본 진급 낙천 사전통지 및 의견제출 통지로 원고도 이미 이 사건 징계처분으로 인하여 본인이 진급 예정자 명단에서 삭제될 것을 충분히 예상할 수 있었던 점까지 더하여 보면, 피고가 이 사건 처분을 원고의 진급 예정일 이전에 원고에게 통지함으로써 신속히 처리하여야 할 필요성이 있다고 보아 원고에게 2019. 9. 27, 전자문서에 의한 방법과 함께 구두의 방법으로 이 사건 처분을 송달한 것은 행정절차법 제24조 제1항 단서에 의하여 허용되는 것으로 여기에 어떠한 위법이나 하자가 있다고 볼 수 없고, 나아가 그 절차적 하자가 중대 · 명백하여 이 사건 처분이 당연무효에 해당한다고 보기는 더욱 어렵다.

다) 따라서 이 사건 처분이 절차적 하자로 무효라는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

2) 실체적 하자 인정 여부

가) 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 참조). 또한 집행정지신청이 제기되었더라도 집행정지결정이 있기 전에는 처분의 효력이 존재하므로 그에 기초하여 집행이 이루어진 경우 이를 위법하다고 볼 수는 없다.

나) 군인사법 제31조는 장교진급 선발위원회에 의하여 선발된 사람은 진급권자가 그 명단을 공표하도록 정하면서 (제1항), 위와 같이 공표된 사람일지라도 진급 발령 전에 진급시킬 수 없는 사유가 발생하였을 때에는 그 사람을 진급 예정자 명단에서 삭제할 수 있다고 규정하고 있고, 군인사법 시행령 제38조 제1항 제2호는 '중징계 처분을 받았을 경우'를 '진급 발령 전에 진급시킬 수 없는 사유'의 하나로 정하고 있다.이 사건 징계처분에 대한 집행정지결정이 있기 전인 2019. 9. 27. 이루어진 이 사건 처분 시점을 기준으로, 이미 중징계 처분을 받은 원고에게 '진급 발령 전에 진급 시킬 수 없는 사유'가 발생하였다고 보아 군인사법 제31조, 군인사법 시행령 제38조 제1항 제2호에 따라 원고를 진급 예정자 명단에서 삭제한 것에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없고, 처분 당시 적법하였던

이 사건 처분이 이후 별개의 처분인 이 사건 징계. 처분의 집행정지 인용결정으로 인해 위법·부당하게 된다고 볼 수도 없다(더구나 이 사건 징계처분에 대한 집행정지 결정문이 피고에게 송달된 때는 2019. 10. 4.인바, 원고의 진급예정일인 2019. 10. 1.을 기준으로 보더라도 그 시점에서는 위 결정문이 아직 피고에게 고지되지 아니하여 그 효력이 발생하지 아니한 상태였으므로, 원고의 진급예 정일을 기준으로 이 사건 처분이 위법해진다는 취지인 원고의 주장 또한 받아들이기 어렵다).

다) 따라서 이 사건 처분이 실체적 하자로 무효라는 원고의 주장도 받아들일 수 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 이 사건 통지의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.