부산고등법원 2014.10.16. 선고 2014노264 판결

검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인에게는 이 사건 범행 당시 살인에 관한 미필적 고의가 있었음이 충분히 인정된다. 그럼에도 불구하고 피고인에게 살인에 관한 고의가 있었다고 볼 수 없다는 이유로 살인에 관하여는 무죄로 판단하고 그에 포함되어 있는 상해치사죄만을 유죄로 인정한 원심판결에는, 미필적 고의에 관한 법리를 오인하거나 채증법칙을 위반한 나머지 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나) 양형부당

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2) 부착명령사건 부분

피고인이 살인죄를 범하였고, 나아가 피고인에게 재범의 위험성이 인정됨에도 원심이 위치추적 전자장치의 부착명령청구를 기각한 것은 부당하다.

2. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 공소사실의 요지(살인의 첨)

피고인은 2013. 10. 24. 08:40경 울산 울주군 F아파트 206동 503호 피고인의 거주지에서, 위와 같이 피해자(당시 7세)에 대한 폭력을 지속적으로 행사하여 오던 중 피해자가 소풍을 가기 위하여 식탁 위에 놓아둔 현금 2,300원 상당을 훔치고도 또 다시 거짓말을 한다는 이유로 순간 격분하여 같은 날 09:15경까지 약 35분 동안 주먹으로 피해자 머리 부위, 발로 피해자의 양쪽 옆구리, 배 부위 등 전신을 닥치는 대로 때렸다. (이하 '이 사건 1차 폭행'이라 한다).

이후 피고인은 같은 날 09:45경 피해자가 피고인에게 "미안해요 엄마, 소풍을 가고 싶어요"라고 말을 하자 피해자가 물건을 훔치고도 반성하지 않고 단지 소풍을 가고 싶어서 변명을 한다는 이유로, 재차 격분하여 주먹과 발로 피해자의 머리, 옆구리 부위 등을 때리기 시작하여 급기야 비명을 지르면서 주저앉는 등 고통을 호소하는 피해자를, 피해자의 얼굴이 창백해지는 등 죽을 지경에 이를 때까지 약 20분 동안 주먹과 발로 피해자의 머리, 옆구리, 배 등 급소를 포함한 신체 주요 부위를 무차별적으로 때렸다(이하 '이 사건 2차 폭행'이라 한다).

이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 때려 피해자로 하여금 같은 날 11:00경 위 현장에서 흉부손상으로 다발성 늑골골절 및 양 폐 파열로 사망하게 하여 피해자를 살해하였다.

나. 원심의 판단

원심은, 『피해자를 폭행하여 죽음에 이르게 한 경위에 관한 피고인의 수사기관 및 법정에서의 진술, 피해자의 사체 부검결과 및 부검의 K의 원심법정 진술 등 검사가 제출한 증거들을 포함하여, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 자신의 폭행으로 피해자가 사망한 사실에 대하여는 인정하면서도 경찰 수사단계에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 살인의 고의를 부인하여 온 점, ② 피고인은 훈육이라는 명목으로 피해자의 사소한 잘못을 빌미삼아 지속적으로 폭력을 행사해 왔는바, 이 사건 당일 범행에 이르게 된 경위도 종전의 경우와 크게 다르지 않아 보이고, 갑자기 살해의 고의가 생겼다고 볼 만한 정황도 없는 점, ③ 이 사건은 피고인과 피해자의 집에서 발생한 것으로 피고인이 마음만 먹으면 흉기나 위험한 물건을 사용할 수도 있었을 것으로 보이나, 사건 당일 피고인이 흉기나 위험한 물건을 사용하여 피해자를 구타한 흔적은 없는 점, ④ 피고인이 무차별적으로 폭행을 가하였다고 진술하기도 하였지만, 구체적으로 보면 주먹으로 머리를 때리고 발로 몸통을 가격하였다고 일관되게 진술하고 있고 이는 부검결과에서 나타난 상해부위 및 정도와도 일치하며, 부검결과에 의하면 피고인의 폭행은 피해자의 몸통 측면 부위에 집중되었다고 보이는바, 그렇다면 피고인은 무의식적으로라도 발로 가격하였을 경우 치명상을 입을 수 있다고 생각하는 머리와 몸통을 구분하여 때린 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인이 피해자를 폭행할 당시 출혈이나 호흡곤란 등이 있었다고 볼 만한 사정은 없어 피고인이 피해자의 심각한 상황을 인식하였으면서도 계속하여 상해행위에 나아간 것이라고 단정하기 어려운 점, ⑤⑥ 피해자의 연령과 체격을 감안하더라도 피고인이 발로 피해자의 몸통 옆 부분을 차는 행위는 흉기를 사용하거나 머리 등을 차는 행위와 비교해볼 때 수단이나 방법 및 태양 그 자체가 일반적으로 사망의 결과를 발생시킬만한 가능성 또는 위험이 매우 큰 행위라고 보기는 어렵고, 피고인으로서도 자신의 가해행위로 인하여 피해자의 폐가 파열되어 사망에 이르게 될 것까지 인식하지는 못하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, ⑦ 피고인은 1시간여 후에 피해자가 기절한 듯 욕조 안에 누워 있는 것을 발견하고 응급조치를 하고 119신고를 하는 등 그 후의 정황에 대하여 자세히 진술하고 있는데, 그 진술은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 대체로 일관되고 구체적이며, 신빙성을 의심할 만한 사정이 없고, 객관적인 정황과도 일부 부합하여 이를 쉽게 배척할 수 없는바, 피고인의 진술과 같은 범행 후의 행동은 살인의 고의로 피해자를 폭행한 자의 것이라고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 비록 피고인이 자신의 행위로 말미암아 피해자가 상당한 정도의 상해를 입을 수 있음을 인식하였다고 인정되지만, 더 나아가 피해자를 살해하려는 확정적 또는 미필적 고의가 있었음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 살인의 점에 관한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하고 그에 포함되어 있는 상해치사죄만을 유죄로 인정하였다.

다. 이 법원의 판단

1) 관련 법리

살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 사용된 흉기의 유무 종류 용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도9867 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 피고인의 진술, 피해자의 사체 부검결과, 이 사건 폭행 이전의 피고인과 피해자의 관계, 이 사건 폭행 당시 피고인의 인식 및 내면의 의사를 추단한 수 있는 여러 사정 등을 종합하여 보면, 이 사건 1, 2차 폭행 당시 피고인은 자신의 행위로 인하여 피해자가 사망이라는 결과에 이를 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면서도 위와 같은 행위로 나아간 것으로 봄이 타당하므로, 피고인에게는 살인의 확정적 고의까지는 아니더라도 적어도 미필적 고의는 있었다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정들 들어 피고인에게 확정적 혹은 미필적 고의가 있었다고 인정하기 어렵다고 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 살인죄에 있어서 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

따라서 이 점을 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.

가) 이 사건 1, 2차 폭행으로 인한 피해자의 사망

(1) 구타에 관한 진술의 신빙성

피고인은 수사기관에서부터 당심에 이르기까지 일관되게 위 공소사실 기재와 같이 피해자를 구타하였다고 진술하고 있는데, 피고인이 때린 피해자의 신체부 위, 때린 강도, 폭행직후의 피해자의 상태 등이 아래와 같은 피해자의 사체 부검결과 및 부검의 K의 진술 등에 부합할 뿐만 아니라, 그 진술이 일관되며, 특히 피고인 자신에게 그다지 유리한 내용을 담고 있다고 볼 수 없어 신빙성이 있어 보인다. 따라서 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 1, 2차에 걸쳐 약 55분여 동안 주먹과 발로 피해자를 무차별적으로 구타한 사실은 그대로 인정할 수 있다(한편, 검사는 항소이유서에서 '피해자가 2,300원을 훔치고도 훔치지 않았다고 거짓말을 하여 순간적으로 분노가 일어 피해자를 구타하게 되었다'는 폭행 경위에 관한 피고인의 진술은 피해자의 귀책사유로 인해 자신의 폭행이 유발되었다는 일종의 변명으로 2,300원 절취 부분'을 인정할 증거가 없는 이상 피고인의 위 진술 부분은 신빙성이 없어 이를 그대로 인정해서는 안 된다고 주장하나, 검사는 이 사건 공소사실에서 위와 같은 '2,300원 절취 부분'을 피고인의 폭행 동기로 기재하였고, 검사가 이 부분 폭행 동기에 관한 공소사실 부분을 그대로 유지하고 있는 이상 검사의 위 주장에 대해서는 더 나아가 판단하지 않는다).

(2) 피해자 사망원인 위와 같은 폭행과정에 대한 구체적이고 상세한 피고인의 진술에다가, 피해자의 사체 부검결과 및 부검의 K의 원심 법정진술, 법의학자 AM의 당심 법정진술 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 곧, ① 피해자의 왼쪽 몸통 측면부에서 12cm×12cm 범위의, 오른쪽 몸통 측면부에서 18cm×12cm 범위의 좌상이 각각 발견된 점, ② 피해자의 늑골 중 왼쪽 제8 ~ 11번 뒤쪽 부위, 왼쪽 제5, 6번 갈비뼈의 앞쪽과 측면부위 및 오른쪽 제4 ~ 9번 측면부위, 오른쪽 제7 ~ 10번 뒤쪽 부위에 골절 및 출혈이 있는 점, ③ 양쪽 흉곽 측면에 광범위한 피하 지방층 출혈이 있으며, 피해자의 양쪽 흉강에는 각각 200cc의 혈액이 고여 있는 점, ④ 우심실의 뒤쪽 벽에 심장 좌상이 발견되었고, 우심방과 우심실이 쭈그러져 들어가 있는 점, ⑤ 피해자의 오른쪽 폐 중엽, 하엽과 왼쪽 폐 상엽에서 폐 실질 파열 및 출혈이 발견된 점, ⑥ 피해자의 복강 내 실질장기 및 골반강에는 특기할 만한 손상이 없었으며, 기타 내부 실질 장기에서 사인으로 고려할 만한 병적 소견은 보이지 않는 점, ⑦⑦ 위와 같은 피해자의 늑골 골절은 골절의 형상과 출혈반응의 정도를 고려할 때 피고인의 폭행으로 인한 것으로 볼 것인 점(다만, 부검의 K은 왼쪽 5, 6번 갈비뼈의 경우 그 부위나 출혈반응이 미약한 점 등을 고려하면 심폐소생술 과정에서 골절되었을 가능성을 배제할 수 없다고 진술하고 있으나, 법의학자 AM은 어린 피해자의 늑골은 상당히 유연하기 때문에 심폐소생술 과정에서 골절되었다고 보기는 어렵다고 진술하고 있다) 등에 비추어 피해자는 피고인의 구타로 인해 흉부손상(늑골의 다발성·중복 골절, 양 폐 실질의 파열, 심장손상)에 의하여 사망에 이르렀다[피해자의 사인에 관하여, 부검의 K은 늑골의 다발성 · 중복 골절, 양 폐 실질의 파열로 보았으나, 위 AM은 그와 같은 사인 외에도 '심장 내에 소량의 혈액이 고여 있고 심장좌상이 관찰되며, 우심방과 우심실이 쭈그러져 들어가 있는 점'을 감안하면, 심장손상(심장탐폰(cardiac tamponade, 심장눌림증) 및 심장좌상도 사망의 원인이라고 보고 있는바, 피고인의 피해자 옆구리 부분에 대한 집중적인 가격이 피해자 사망의 원인이라는 점에서 결론은 동일하다.

나) 사망경위에 관한 검토

(1) 피고인의 진술내용

피고인은 일관되게 이 사건 2차 폭행이 종료된 직후부터 피고인의 신고에 의해 119 구급대원이 현장에 도착할 때까지의 경과에 관하여, 『피고인은 J(피해자의 아버지)이 피해자가 멍든 것을 발견하게 될 것이 두려워 거실 바닥에 주저앉아 울고 있던 피해자에게 욕실에 들어가 반신욕을 하라고 지시하였다. 이에 피해자가 매우 천천히 일어나 스스로 욕실 앞에서 옷을 벗은 후 욕실 문을 열고 들어가자, 피고인은 안방에서 이삿짐 정리를 하였다. 약 1시간이 지나도록 피해자가 욕실에서 나오지 않자 피고인은 욕실 문을 열어보았는데, 피해자가 기절한 듯 욕조 안에 누워있는 것을 발견하고 피고인은 피해자가 기절을 했다고 생각하게 되었다. 이에 피고인은 욕조 물을 빼고 샤워기로 찬물을 뿌리거나 뺨을 때리는 등의 행동을 하다가, 피해자가 저체온증이온 것일지도 모른다는 생각에 다시 더운 물을 욕조에 받아 피해자를 담갔다. 피고인은 피해자가 물을 많이 먹었다고 생각하여 피해자의 입을 벌렸는데 잘 벌어지지 않아 손가락을 억지로 입에 넣었고, 피해자의 입에서는 핏물이 나왔다. 피고인은 피해자의 입을 벌린 뒤 인공호흡을 하였으며, 피해자의 양쪽 겨드랑이에 손을 집어넣어 올려 피해자를 욕조 위쪽 가장자리에 앉힌 후, 한 손으로 몸을 받치면서 다른 한 손으로는 뺨을 때리고, 가슴마사지를 하다가 다시 그 자리에 눕혀 재차 인공호흡을 하며 가슴을 어루만졌다. 그 순간 피해자의 입술이 파래지면서 눈이 부어올랐고, 피고인은 당황하여 피해자를 욕조에서 끌어내어 욕실 바깥 바닥에 눕혔다. 피고인은 다시 피해자의 입을 손가락으로 벌리고 인공호흡과 심폐소생술을 시도하였다. 위와 같이 약 20분 정도 피고인 스스로 피해자에게 응급조치를 취하였으나 피해자가 깨어나지 않자 119에 신고한 뒤 상담원의 지시에 따라 다시 심폐소생술을 실시하였고, 그러던 중 119 구급대원이 현장에 도착하였다고 진술하고 있다.

(2) 진술의 신빙성

위와 같은 피고인 진술의 신빙성에 관하여 보건대, 피고인이 11:22경 전화로 119에 신고하고 상담원의 안내에 따라 심폐소생술을 시행한 부분은 119 신고 통화내용이 녹음된 녹음파일에 의해 사실임이 인정된다. 그러나 나머지 부분은 다음과 같은 사정 곧, ① 부검의 K의 원심 법정진술 및 법의학자 AM의 당심 법정진술에 의하면, 늑골 16개 부위(그 중 2개 부위가 심폐소생술 과정에서 발생하여 구타에 의한 것은 14개 부위라고 하더라도)가 골절된 만 7세의 어린 피해자가 골절에 따른 고통으로 인해 스스로 옷을 벗고 욕조에 들어가기는 어려울 것이라고 판단하고 있는 점, ② 피고인은 검찰에서 '피해자가 의식을 잃고 욕조에 누워 있는 것을 발견하고 20분가량 인공호흡과 심폐소생술을 하는 등의 조치를 취하였으나 피해자의 눈이 부풀어 올랐고, 호흡이 전혀 되지 않고, 맥박이 없었기에 당시 제 생각에 피해자가 이미 죽었다고 생각했지만, 한 가닥 희망을 갖고서 119에 신고를 한 것이다'라고 진술하였는데(증거기록 787면), 피고인이 피해자 생명에 위급이 다투어지는 급박한 상황에서 '119신고'라는 상식적이고 일반적인 구조 방법을 미룬 채, 그것도 전문가가 아닌 자신이 상당한 시간 스스로 구호조치를 취하였다는 것은 경험칙상 쉽게 수긍하기 어려운 점, ③ 특히 피고인의 119 신고 통화내용의 녹음파일에 의하면 당시 피고인이 몹시 당황하고 흥분한 상태에서 상담원의 아내에 따라 심폐소생술을 시행하였는데, 피고인의 위와 같은 검찰진술에 의하면 피고인은 이미 피해자의 죽음을 인식한 상태로서, 위와 같은 119신고 시의 흥분된 피고인은 음성은 어떤 특정한 의도에 따라 과장하는 측면이 있어 보이는 점, ④ 피고인은 119 구급대원이 현장에 도착하기 이전에 욕실 입구 바닥, 욕실 벽면, 내부 손잡이 등에 묻은 피해자의 혈흔을 지운 것으로 보이는데(피고인의 신고를 받고 119 구급대원이 현장에 도착하였을 때 욕실 입구 바닥, 욕실벽면 등에 혈흔이 육안으로 확인되지 않다가 그 후 사건 현장에 대한 블루스타를 이용한 혈흔반응에 의해 욕실 입구 바닥, 욕실 벽면, 내부 손잡이, 욕실 출입문 등에 광범위한 혈흔반응이 확인되었다.

증거기록 317-1 내지 14면 참조), 피해자의 의식불명 상태를 확인한 후 곧바로 응급조치를 취하고, 다시 119에 전화하여 안내에 따라 심폐소생술을 하였고, 그 과정에서 119 구급대원이 현장에 도착하였다는 피고인의 진술은, 위와 같이 혈흔을 지운 과정을 의도적으로 감추거나 응급조치에 이른 과정을 왜곡하고 있는 것으로 보이며, 위와 같이 피해자의 혈흔을 지운 것 또한 자신의 범행을 숨기려는 의도 이외에는 그 이유를 설명하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인의 지시에 따라 스스로 옷을 벗고 욕조에 들어갔고, 그 이후 의식을 잃은 피해자를 위하여 피고인이 응급조치를 취하였다는 등 범행과정에 관한 피고인의 진술은 그 신빙성에 강한 의심이 들 뿐만 아니라, 피고인이 자신의 범행을 은폐 또는 축소하기 위하여 이 사건 1, 2차 폭행이후부터 119 구급대원이 도착할 때까지 실제로 벌어진 상황을 숨기거나 일부 사실에 관하여 허위로 진술하였다고 볼 여지가 있어 이를 그대로 믿을 수 없다.

다) 폭력의 행사 정도 및 피고인의 인식 여부

(1) 이 사건 폭행 이전의 피고인과 피해자의 관계 등

① 피고인은 2009년경 전남편과 혼인관계를 유지한 상태에서 피해자의 부(父)와 사실혼관계를 맺기 시작하여(피해자의 부 J 역시 전처와 혼인관계를 유지한 상태에서 피고인과 사실혼관계를 맺었다), 같은 해 피고인과 J은 각자 전남편, 전처와 이혼하였고, 피고인은 전남편과 사이에 현재 고등학생과 중학생인 두 딸을 두고 있고 이들은 전남편이 양육하고 있다. 피고인은 2009년경부터 피해자를 양육해왔다.

② 피고인은 피해자의 유치원 선생님, 이웃 사람들에게 피고인이 피해자의 친모인 것처럼 알게 하였으며, 남편과 외부 사람들에게는 자신이 친모 이상으로 피해자에 대하여 애정을 갖고 돌보는 듯이 행동하였다. 그러나 정작 피고인과 피해자단 둘이 있는 상황에서는 피해자의 잘못된 습관과 버릇을 고친다는 등 갖가지 명목과 핑계를 들어 수시로 어린 피해자가 감당하기 힘든 폭력을 행사하였고, 특히 피고인이 J과 피해자 문제를 두고 다투는 경우에는 그 폭력의 정도가 더욱 심하였다.

③ 이 사건을 통해 드러난 폭행만 하더라도 원심판시 범죄사실 제1의 가.항과 같이 손이나 회초리로 구타하여 전신에 좌상을 가하고, 발로 차 대퇴골 골절을 가하였으며, 급기야 뜨거운 물을 손과 다리에 부어 심재성 화상을 가하는 등 시간이 갈수록 그 폭력의 정도가 강해지고, 또 점차 잔인해져 갔으며, 이에 따라 피해자가 입은 상해의 정도 또한 심해졌다. 그 뿐만 아니라 피해자의 사체 부검결과 피해자의 양쪽 엉덩이에서 항문 부위에 걸쳐 광범위한 피하 연부조직의 섬유화 및 부분적인 만성 출혈이 발견되었고, 이는 그 부위에 지속적인 가격이 있는 경우에 나타나는 현상인 점에 비추어 피고인의 폭력은 장기간 지속적으로 행사된 것으로 보인다.

(2) 이 사건 1, 2차 폭행의 강도 및 폭행이 가해진 피해자의 신체 부위 등

① 피해자는 사망 당시 만 7세의 여자 아동으로, 키 123cm, 몸무게 20kg의 체격이었으며, 피고인은 키 166cm, 몸무게 58kg의 체격이었다. 부검결과 피고인의 이 사건 폭행으로 인해 피해자의 두정부 4개소, 후두부 1개소, 오른쪽 측두부 1개소에서 두피하출혈이, 뇌실질에서 미만성의 뇌부종 등이 관찰되었으며, 앞서 본 바와 같이 사망의 원인인 흉부손상으로 늑골 16개 부위가 부러졌다.

② 피고인은 수사기관에서 이 사건 1차 폭행과 관련하여 일관되게, 피해자가 거짓말을 하여 화가 나 주먹으로 피해자의 머리를 몇 대 때리다가, 피해자가 이를 피하여 도망치자 피해자를 따라 가 발로 피해자의 몸통을 수 회 가격하였고, 이에 피해자가 무릎을 꿇고 앉아 잘못했다고 빌고, 피고인도 속상하여 같이 앉아 평평울다가 피해자가 피고인에게 다시는 거짓말을 하지 않겠다고 말하면서 다가오자, 피고인은 화가 덜 풀린 상태에서 주먹으로 피해자의 머리, 복부, 양쪽 허리 부분을 수차례더 때리다가 피해자에게 방으로 들어가라고 소리 질러 피해자로 하여금 방에 들어가게 했다』고 진술하고, 이 사건 2차 폭행과 관련하여, 『약 20분 정도 시간이 흐른 후 방에서 나온 피해자가 제대로 반성하지 않는다는 생각이 들어 다시 화가 나 주먹으로 피해자의 머리를 때리고 발로 옆구리, 배, 다리 등을 수회 차자, 피해자가 거실 바닥에 주저앉았고, 이때 피해자의 얼굴에 핏기가 없고 창백해보였으나, 피고인은 재차 주먹으로 피해자의 머리를 때리고 발로 피해자의 다리, 옆구리, 배 부분을 세게 수십 회 찼으며, 온 힘을 다해서 발로 찼고 무차별적으로 때렸다.고 진술하였는바, 피고인이 자신에게 유리하게 축소 진술하였을 가능성을 차치하고라도 그 진술내용 자체만으로도 그 폭행의 정도가 상상을 초월할 정도였음을 충분히 알 수 있다.

③ 피고인의 구타로 인해 피해자의 늑골 16개 부위가 부러졌고, 한편 부검의 K의 원심 법정진술과 법의학자 AM의 당심 법정진술에 의하면, 어린 아이의 늑골은 매우 유연하여 쉽게 부러지지 않는데, 그와 같은 아이들의 늑골이 충격을 받아 부러지기 위해서는 늑골과 수직방향으로 속도가 매우 빠르고 순간적으로 강한 힘이 작용하여야 한다고 하므로, 이 사건 당시 피고인이 피해자의 옆구리 부위를 발로 찬 속도와 강도가 매우 높았음을 알 수 있다. 한편, 앞서 본 바와 같이 피해자의 양쪽 옆구리 부위에 피고인의 발길질에 의한 멍 자국이 집중되어 있는 반면, 피해자의 양팔과 등, 배 부위에는 멍 자국이 발견되지 않았는데, 본능적으로 사람이 옆구리를 공격당할 경우에 양손을 가슴에 모으고 양 팔꿈치를 옆구리에 붙이며 방어하는 것이 일반적인 양상인 것으로 고려하면, 피고인이 피해자가 팔로 옆구리 가격을 방어할 수 없도록 손으로 피해자의 양팔을 잡는 등의 방법으로 방어하지 못하게 한 상태에서 가격한 것으로 보인다.

(3) 이 사건 폭행과정에서 피고인의 피해자 상태에 대한 인식 등

① 피고인이 피해자에게 주먹과 발로 약 35분간 무자비하게 이 사건 1차 폭행을 가한 이후 피해자가 자신의 방으로 돌아가 20 ~ 30분 정도 잠을 자고 나와 피고인에게 미안하다고 하며 소풍을 가고 싶다고 말했을 때 피해자의 얼굴에 핏기가 없고 창백해 보였다. 그럼에도 피고인은 피해자가 반성하지 않는다는 생각이 들어 다시 화가 나 주먹으로 피해자의 머리를 때리고 온힘을 다해 발로 옆구리, 배, 다리 등을 수회 차자, 피해자가 거실 바닥에 주저앉았다. 이때 피해자의 얼굴에 핏기가 없고 창백해보였으나, 피해자를 바로 앉힌 후 다시 온힘을 다해 주먹으로 피해자의 머리를 때리고 발로 피해자의 다리, 옆구리, 배 부분을 세게 수회 찼고 그 과정에서 피해자가 악악악 하는 비명을 질렀다』는 피고인의 일관된 진술에다가 앞서 본 부검결과 등에 따라 추정되는 폭행의 강도를 더하여 보면, 피고인이 인식한 '피해자가 비명을 지르며, 얼굴에 핏기가 없고 창백한 모습'은 피고인의 폭행으로 인해 피해자의 생명에 급박한 위험이 초래된 상황으로 봄이 상당하고(이와 같은 피해자의 안색에 관하여, 당심 증인 AM은, "갈비뼈가 부러져서 숨도 못 쉬고, 이로 인해 호흡운동도 안 되며, 그 다음에 폐가 손상되어 가스교환이 안 되어 산소량이 부족하고, 그 다음에 심장탐폰이 있으니까 피 방출량이 줄어들며, 그래서 '핏기가 없다'라고 했을 때 거의 죽어가고 있는 상황이라고 보인다"고 진술하고 있다), 또한 전문적인 의학지식이 없는 피고인이라고 하더라도 위와 같이 변화가 온 피해자의 모습을 지켜본 경우 피해자에 생명에 심각한 지장이 초래되었음을 충분히 인식한 것으로 볼 수 있다.

이와 같이 피고인은 자신의 폭행으로 피해자가 죽어가는 모습을 보았음에도 구호조치는커녕 더욱 흥분하여 피해자에게 계속적인 폭행을 가하였고, 결국 이를 견디지 못한 피해자가 바닥에 주저앉으며 쓰러지자 그제야 폭행을 멈춘 것으로 보인다.

② 비록 피고인이 피해자를 폭행할 때 흉기 또는 위험한 도구를 사용하지는 않았으나, 뼈와 근육 등 신체가 온전히 발달하지 못한 7세 아동에게 성인의 주먹과 발은 흉기나 다름없으며, 게다가 피고인이 집중적으로 공격한 피해자의 몸통 부위는 폐와 심장 등 생명을 유지하게 하는 인체의 중요한 장기가 모여 있는 곳으로서 뼈나 장기가 온전히 발달하지 못한 어린 피해자에게 그 몸통 부위에 대한 집중적인 공격은 매우 치명적이었음을 넉넉히 알 수 있고, 거기에 앞서 본 바와 같은 폭행의 강도를 고려하면 더욱 그러하다.

③ 피해자보다 체중이 3배나 되는 피고인이 어린 피해자에게 약 55분간 치명상을 입힐 수 있는 옆구리 부위를 집중적으로 가격한 행위는 충분히 생명에 지장을 초래할 수 있을 정도로 위험성이 있고, 당시 피고인이 몹시 흥분한 상태에 있었다고는 하나, 앞서 본 여러 사정들에다가, 피고인의 주장에 따르면 이 사건 1차 폭행과 2차 폭행 사이에 피고인이 30분 정도 안정을 취하여 이성을 찾았을 것으로 보임에도, 피고인의 폭행으로 인해 얼굴에 핏기 없이 창백한 상태로 변한 어린 피해자에게 더욱 가혹하게 2차 폭행까지 가한 점까지 더해 보면, 피고인이 이 사건 폭행과정에서 피해자의 사망이라는 결과 발생을 충분히 인식 또는 예견하였고, 나아가 미필적으로나마 그 결과 발생을 용인하였다고 넉넉히 인정된다.

3. 부착명령청구 부분에 관한 판단

가. 청구의 요지

피고인은 살인범죄를 저지른 자로서 살인범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제3항에 따라 피고인에 대하여 위치추적 전자장치 부착명령을 청구한다.

나. 원심의 판단

원심은, 피고인에 대하여 살인죄가 인정되지 않음을 이유로 검사의 이 사건 부착명령 청구를 기각하였다.

다. 이 법원의 판단

1) 관련 법리

특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 "법"은 이를 가리킨다) 제5조 제3항에 규정된 '살인범죄를 다시 범할 위험성'이란 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 살인범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 살인범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012도2289, 2012감도5, 2012전도51 판결 참조).

2) 구체적 판단

가) 앞서 본 바와 같이 피고인이 아래 판시 범죄사실 기재와 같이 살인 범죄를 저지른 점은 인정된다.

그러나 다른 한편, 앞서 살피거나 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들에 비추어 보면, 위 범죄사실 및 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 장래에 다시 살인범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 보기 어렵다.

(1) 이 사건 살인 범행은, 피고인은 피해자의 친부와 동거생활을 하면서 피해자를 양육하여 오던 중, 격분하여 미필적 고의에 의해 피해자를 살해한 것으로서, 피고인과 피해자의 특정관계를 기초로 하여 나온 범행으로 보인다. 피고인이 비록 범의(살인의 고의)를 부인하기는 하였으나, 그 외의 범행사실에 대해서는 모두 시인하며 잘못을 뉘우치고 있고, 또한 피해자의 명복을 빌면서 향후 참회의 삶을 살 것을 다짐하고 있다.

(2) 피고인은 사기죄로 기소된 것 외에는 달리 범죄전력이 없다.

(3) 울산보호관찰소가 피고인을 상대로 재범의 위험성을 조사한 결과, '한국형 범죄자 위험성 평가척도(KORAS-G)'의 기준에 의할 경우 총점 8점으로 '중간' 수준(7~11점)에 해당하고, '정신병 질자 선별도구(PCL-R)'의 기준에 의할 경우에도 총점 25점으로 '중간'(7~24점) 수준보다 조금 높은 것으로 평가되었다.

나) 따라서 피고인에 대한 부착명령 청구는 이유 없으므로, 법 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각하여야 할 것인바, 원심의 판단은 그 이유가 다르기는 하나 결론은 같으므로, 검사의 이 부분 항소는 이유 없다.

4. 결론

가. 피고사건 부분

원심판결 중 피고사건 부분에 대한 검사의 항소는 이유 있고, 그에 따라 유죄로 인정되는 살인죄와 원심판결 중 나머지 죄에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 피고사건 부분에 대한 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관하여 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 전부 파기하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

나, 부착명령사건 부분

원심판결 중 부착명령사건 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조, 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

【피고사건 부분에 관하여 새로 고쳐 쓰는 판결이유)

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 [범죄사실]란의 "제1의 나항"을 위 "제2의 가. 항"과 같이 고치고, 원심판결의 [증거의 요지]란에 있는 "1. 피고인의 법정진술"을 "1. 피고인의 일부 원심 및 당심 법정진술로 고침과 아울러 "1. 증인 AM의 당심 법정진술'을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제250조 제1항(살인의 점, 유기징역형 선택), 형법 제257조 제1항(각 상해의 점, 각 징역형 선택), 제329조(절도의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 살인죄에 정한 형에 경합범가중)

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 45년

2. 수정된 권고형의 범위 : 징역 10년 ~ 18년 6월

가. 제1범죄 [살인죄]

[유형의 결정] 살인범죄, 제2유형(보통동기 살인)

[특별양형인자] 가중요소 : 범행에 취약한 피해자 감경요소 : 미필적 고의에 의한 살인

[권고영역의 결정] 기본영역

[권고형의 범위] 징역 10년 ~ 16년

나. 제2, 3범죄 [원심판시 제1의 가항 2), 3) 각 상해죄]

[유형의 결정] 일반상해

[특별양형인자] 가중요소 : 중한 상해, 잔혹한 범행수법, 범행에 취약한 피해자

[권고영역의 결정] 특별가중영역

[권고형의 범위] 징역 6월 ~ 3년

다. 최종 형량범위

다수범 가중(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 결과 : 징역 10년 ~ 18년 6월

3. 선고형의 결정(징역 18년)

피고인은 피해자의 친모는 아니었으나 피해자의 친부와 동거하면서 피해자의 보호자 역할을 자처하였고, 이에 따라 피해자의 신체와 정서를 보호하고 건강하게 양육해야 할 책임이 있었다. 그럼에도 피고인은 피해자에게 그 나이 대에 맞지 않는 비정상적인 엄격한 잣대를 들이대며 이를 지킬 것을 강요하는 한편, 피해자가 자신이 정한 기준에서 조금이라도 어긋나게 되면 극도의 분노를 표출하며 폭언과 폭행을 일삼고 피해자를 학대하여 왔다. 그 학대의 정도는 기소된 것만을 놓고 보더라도 만 5세의 아이를 손바닥과 회초리 등으로 마구 때려 등 부위 등 전신에 심한 멍이 들게 하거나, 만 6세의 아이를 발로 차 좌측 대퇴골 골절을 가하고, 샤워기의 뜨거운 물을 수 분 동안 뿌려 심재성 2도 화상을 입히는 등으로 그 방법이 매우 잔인하고 학대의 정도가 매우 심각하다. 앞서 본 바와 같이, 피해자 사체 부검 결과 피해자의 양쪽 엉덩이에서 항문 부위에 걸쳐 광범위한 피하 연부조직의 섬유화 및 부분적인 만성 출혈이 발견되었고, 피고인이 다량의 회초리를 구입하였던 점 등을 감안하면 기소된 학대 행위 이외에도 지속적으로 고강도의 학대행위가 가해졌음을 추단할 수 있다.

피고인은 피해자의 주위 사람들에게는 마치 친모로서 피해자에게 각별한 애정으로 보살피는 양 행동하였으나, 정작 피고인과 단 둘이 있을 때는 사소한 핑계거리가 있어도 잔혹한 폭행을 일삼는 등 이중적인 모습을 보여 왔고, 또한 피해자에 대한 폭행을 훈육의 목적이었다며 스스로 정당화하였다. 이에 반해 피해자는 3세 때 친모와 헤어진 후 피고인에게 의존하여 친어머니처럼 피고인을 따랐고, 최근에는 친부의 직업상 이유로 친부마저도 자주 볼 수 없는 상황에서 피고인의 지속적인 폭행·학대가 있음에도 피고인의 더욱 가혹한 보복이 두려워 친부 및 담임선생님 등 주위 사람들에게 어떠한 도움도 요청하지 못한 채, 오히려 피고인의 가혹한 학대와 폭행을 모면하기 위해 그 이에 걸맞지 않게 피고인의 말에 순종하며 위축된 생활을 해왔다.

결국, 피고인의 이 사건 상해 및 살인의 범행은, 피고인이 전남편과의 이혼 및 그로 인한 원 가족들과의 관계 단절, 동거인인 피해자 친부와의 관계 등 자신의 처지에서 오는 스트레스와 울분을 표출하고 해소하는 방편으로 피해자를 지속적으로 잔혹하게 폭행하는 과정에서 나온 것으로 볼 수밖에 없고, 급기야 피해자가 소풍을 가는 날 아침에 피해자가 식탁 위에 있던 잔돈을 가져가지 않았다고 거짓말 하였다는 이유로 두 차례에 걸쳐 약 1시간 동안 주먹과 발로 무자비한 폭력을 가하여 어린 피해자의 생명을 빼앗기에 이른 것으로서, 이는 인간으로서의 최소한의 도리를 저버린 것일 뿐 아니라 그로 인하여 무엇과도 바꿀 수 없는 고귀한 어린 생명이 피어보지도 못한 채 희생되는 돌이킬 수 없는 결과가 초래되었으며, 위와 같은 폭행과정에서 피해자는 갈비뼈가 16군데나 부러지는 등 어린 피해자로서는 도저히 감내할 수 없는 엄청난 고통을 받았을 것으로 보이는 점에서 피고인에게 엄중한 죄책을 물을 수밖에 없다. 또한, 피고인의 이와 같은 범행이 어린 딸을 잃은 피해자의 친모와 그 유족들에게 평생 지울 수 없는 상처를 남겼고, 피해자의 유족들로부터 용서를 받지 못하고 있을 뿐만 아니라 피해자의 모를 비롯하여 언론보도 등을 통해 이 사건을 접한 다수의 일반 국민들도 피고인의 극악무도한 행위에 대해 치를 떨며 이 사건과 같은 아동학대 등의 재발방지를 위해 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 나아가 피고인은 원심법정에서 자신의 죄를 반성한다는 취지로 진술하였으나, 수사과정에서의 접견 내용 등 기타 자료에 의하면, 피고인이 피해자의 죽음을 진심으로 슬퍼하고 사죄하며 반성하기보다는 피해자의 도벽과 거짓말이 학대의 원인이 되었다며 책임을 피해자에게 전가하고, 피해자 친부와의 관계나 자신의 미래를 먼저 걱정하는 모습을 보이고 있어, 그 진정성을 의심하지 않을 수 없다.

다만, 피고인이 처음부터 피해자를 살해할 목적을 가지고 계획적으로 살인을 저질렀다고 볼 만한 증거는 없는 점, 피고인은 만 41세의 여성으로서 사기죄로 기소된 것 외에 별다른 범죄전력이 없는 점, 이 사건 절도범행의 피해가 변상된 점, 피고인이 구금생활을 하면서 피해자의 사망결과에 대하여 나름 자책하며 반성하는 등 심경변화의 조짐도 엿보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 본다.

이와 같이 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정, 즉 이 사건 범행으로 침해된 법익의 중대성, 그 동기의 비합리성, 범행 과정 및 범행 후의 정황 등에다가, 아동학대범죄에 대한 처벌을 강화하기 위해 2014. 9. 29.부터 새로이 시행된 아동 학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법의 취지 및 아동학대범죄는 보호자의 지위에 있는 사람이 그 책임을 저버리고 방어능력이 전무하다시피 한 아동을 대상으로 아동의 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력 등을 저지르는 것이어서 아동의 현재뿐만 아니라 미래에 상당한 부정적 영향을 미치는 중대한 범죄에 해당하여 이에 대한 엄한 처벌이 불가피하다는 국민적 공감대도 충분히 형성되었다고 보이는 점까지 종합적으로 고려할 때, 앞서 본 피고인에게 유리한 정상에도 불구하고 피고인에 대하여 그 죄책에 상응하는 엄정한 처벌을 내릴 수밖에 없다. 이에 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 그 상한에 해당하는 형을 선고하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다.