별지1 원고들 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 정영훈)

별지2 피고들 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 민주 외 1인)

2015. 12. 24.

1. 원고들에게, 피고 119, 피고 123, 피고 124는 별지4 [표2] 중 ‘24평 조합원의 분담부분’란 기재 각 해당 돈, 나머지 피고들은 같은 표 ‘32평 조합원의 분담부분’란 기재 각 해당 돈 및 각 이에 대하여 2015. 12. 24.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

주위적 청구취지: 주문과 같다.

예비적 청구취지: 원고들에게, (조합명 생략)의 청산종료와 동시에 피고 119, 피고 123, 피고 124는 별지4 [표2] 중 ‘24평 조합원의 분담부분’란 기재 각 해당 돈을, 나머지 피고들은 같은 표 ‘32평 조합원의 분담부분’란 기재 각 해당 돈을 지급할 의무가 있음을 확인한다.

1. 기초 사실

가. 당사자들의 지위

(조합명 생략)(이하 ‘이 사건 조합’이라고 한다)은 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되어 2003. 11. 30. 시행되기 전의 것)에 의하여 안양시 (주소 생략) 지상에 공동주택인 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 건설, 공급하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)의 시행자이고, 원고들은 토지와 건물을 이 사건 사업부지로 제공하고 이 사건 조합 및 그 시행대행사인 주식회사 새로본(이하 ‘새로본’이라고 한다)과 사이에 이 사건 아파트 중 일부 세대에 관하여 분양계약을 체결하였던 사람들이거나 그 상속인이며, 피고들은 이 사건 조합의 조합원들이다.

나. 원고 4를 제외한 나머지 원고들과 망 소외 1(이하 ‘원고들 및 소외 1’이라고 한다)의 분양계약 체결 경위

1) 새로본은 2003. 4.경부터 2003. 6.경까지 사이에 이 사건 사업부지에서 토지와 건물을 소유하며 거주하던 원고들 및 소외 1로부터 그 소유 토지와 건물을 매수하는 매매계약을 체결하면서, 원고들 및 소외 1에게 매매대금을 지급하는 한편 조합원 자격을 부여하여 신축되는 아파트에 입주하게 해주겠다고 약속하였다.

2) 그런데 새로본은 원고들 및 소외 1로부터 매수한 위 각 부동산에 관하여 소유권을 이전받지 아니한 상태에서 이 사건 조합을 구성하고 2003. 11. 20.경 조합설립인가를 신청하여 2003. 11. 29. 설립인가를 받았고, 설립인가를 받은 후에야 위 각 부동산에 관하여 이 사건 조합 명의로 소유권이전등기를 마침에 따라 원고들 및 소외 1은 당시 시행되던 주택건설촉진법 시행령이 정한 조합원 주1) 자격 을 갖추지 못하게 되었다.

3) 이로 인하여 원고들 및 소외 1로부터 항의를 받게 되자, 이 사건 조합 규약에 따라 조합업무대행사로 지정된 새로본의 대표이사 망 소외 2는 2004년경 이 사건 조합 명의로 원고들 및 소외 1에게 다른 지주조합원과 동일한 조건으로 분양권을 공급할 것을 약정하였다.

4) 원고들 및 소외 1은 그 무렵부터 ‘분담금’, ‘분양대금’ 명목으로 새로본 및 이 사건 조합의 당시 조합장 소외 3이 지정하는 계좌를 통해 이 사건 조합이나 시공사인 대림산업 주식회사(이하 ‘대림산업’이라고 한다)의 계좌에 별지3 [표1]의 ‘납입금액’란 기재 각 해당 돈을 각 납부하였고, 2006. 6.경에는 기존 조합원 중 이미 탈퇴하였거나 탈퇴예정인 조합원의 분양분에 관하여 이 사건 조합 및 시행대행사인 새로본과 같은 표 ‘조합 분양가’란 기재 각 해당 분양가에, 같은 표 ‘동·호수’란 기재 각 해당 아파트(이하 통칭하여 ‘이 사건 각 아파트’라고 한다)를 분양받기로 하는 내용의 각 분양계약(이하 ‘이 사건 각 분양계약’이라고 한다)을 체결하였다.

다. 원고들 및 소외 1의 이 사건 조합 등을 상대로 한 손해배상 등 청구

1) 그런데 2008. 9.경 이 사건 조합의 조합장이던 소외 3과 새로본의 대표이사 소외 2 등이 신축될 아파트의 분양계약서를 다수의 사람들에게 이중으로 작성하여 주고 분양대금을 편취한 사실이 드러나 구속되기에 이르자, 이 사건 조합은 2008. 10.경 이 사건 아파트가 준공되었음에도 이 사건 각 분양계약이 전 조합장 소외 3의 위법행위에 의하여 체결되었다는 등의 이유로 그 효력을 부인하면서 원고들 및 소외 1의 입주를 허락하지 아니하였다.

2) 이에 원고들 및 소외 1은 이 사건 조합 및 대림산업을 상대로 수원지방법원 2008가합24701호 로 주위적으로는 이 사건 각 아파트에 관한 수분양권의 확인을, 예비적으로는 이 사건 각 분양계약을 해제하고 손해배상 등을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2009. 11. 12. 이 사건 조합의 무자력을 이유로 그 소유권이전등기의무가 이행불능이라고 보아 이 사건 조합에 대한 예비적 청구를 일부 인용하는 내용의 판결을 선고하였다.

3) 이에 불복하여 원고들 및 소외 1과 이 사건 조합은 서울고등법원 2009나118718호 로 각 항소하였고, 위 항소심 계속 중 소외 1이 사망하여 상속재산 분할협의에 따라 이 사건 조합에 대한 소외 1의 모든 권리를 단독으로 취득한 원고 4가 소송절차를 수계하였다. 항소심에서 원고들은 주위적으로 이 사건 각 아파트에 관한 소유권이전등기절차의 이행 등을 구하는 것으로 청구를 변경하였고, 위 법원은 2010. 11. 26. 이 사건 조합에 대하여 원고들에게 이 사건 각 아파트에 관하여 이 사건 각 분양계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행 등을 명하는 내용의 판결을 선고하였다.

4) 원고들과 이 사건 조합은 위 항소심 판결에 불복하여 대법원 2011다7628호 로 각 상고하였고, 대법원은 2013. 7. 25. 이 사건 조합의 상고이유 중 일부를 받아들여 위 항소심 판결을 파기하고 환송하였다.

5) 환송 후 항소심인 서울고등법원 2013나49260 사건에서 원고들은 다시 주위적으로 이 사건 조합의 소유권이전등기의무가 이행불능임을 전제로 이 사건 각 분양계약을 해제하고 손해배상 등을 구하는 것으로 청구를 변경하였다. 위 법원은 2014. 1. 15. ‘2009. 8. 10.경 이 사건 조합은 이 사건 각 아파트에 마쳐진 약 270억 원 상당의 가압류 등을 해제할 수 없는 무자력 상태였으므로, 원고들에 대한 이 사건 조합의 소유권이전등기의무는 이행불능 상태였고, 원고들의 해제 의사표시로 이 사건 각 분양계약은 2009. 8. 13. 적법하게 해제되었다.’고 판단하고, ‘이 사건 조합은 원고들에게, 이행불능 시점인 2009. 8. 10.경 이 사건 각 아파트 시가에 해당하는 일반 분양가에서 조합원 분양가를 공제한 잔액 상당액인 별지3 [표1] ‘분양가 차액’란의 ‘① 차액’란 기재 각 해당 돈과, 원고들이 구하는 바에 따라 원고들이 이 사건 각 분양계약에 따라 이 사건 조합에 지급한 같은 표 ‘납입금액’란의 ‘② 조합’란 기재 각 해당 돈의 합계액인 같은 표 ‘③ 총 손해액’란 기재 각 해당 돈 및 그중 ‘① 차액’란 기재 각 해당 돈에 대하여는 2009. 8. 14.부터, ‘② 조합’란 기재 각 돈에 대하여는 2008. 11. 1.부터 각 2014. 1. 15.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급하라.‘는 내용의 판결을 선고하였다.

6) 이후 2014. 6. 26. 그 상고심(대법원 2014다15989호 )에서 원고들과 이 사건 조합의 상고가 모두 기각됨에 따라 위 판결은 그대로 확정되었다.

라. 이 사건 조합 규약의 내용

1) 이 사건 조합은 여러 차례 규약을 개정하는 결의를 하였는데, 그중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다.

주2) 규약

2) 이 사건 조합은 안양시장으로부터 2008. 12. 24.자 개정 규약에 대하여는 2008. 12. 26. 변경인가를 받았으나, 2009. 4. 11.자 및 2009. 12. 29.자 개정 규약에 대하여는 변경인가를 받지 못하였고, 2010. 12. 23.자 개정 규약에 대하여는 2011. 1. 13. 변경인가를 받았다.

마. 이 사건 조합의 조합원들에 대한 분양 결과

1) 당초 이 사건 조합의 조합원 수는 282명이었으나, 그중 분양대금을 납부하지 못한 30명이 제명되었고, 나머지 조합원 중 24명도 분양대금 연체 등으로 분양절차를 완료하지 못하여 분양을 완료한 조합원 수는 228명이다. 위 228명 중 224명은 이 사건 아파트 32평형을, 나머지 4명은 이 사건 아파트 24평형을 각 분양받았다.

2) 피고들은 이 사건 조합의 조합원들로서, 피고 119, 피고 123, 피고 124는 이 사건 아파트 24평형을, 위 피고들을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 아파트 32평형을 각 분양받았고, 2008. 11.경부터 2008. 12.경까지 사이에 각자 분양받은 아파트에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

바. 원고들의 피고들 등을 상대로 한 가압류 신청 및 정산금 청구

1) 원고들은 2010. 3. 31. 피고들을 포함하여 이 사건 조합의 조합원 196명을 상대로 이 사건 조합이 조합원들에 대하여 가지는 정산금채권을 대위 행사하는 것을 피보전권리로 하여 수원지방법원 안양지원 2010카단100247호 로 청구금액 2,911,030,704원의 부동산가압류신청을 하였고, 위 법원은 2010. 5. 3. 위 신청을 인용하는 결정을 하였다.

2) 원고들은 위 가압류의 본안소송으로 2010. 9. 20. 피고들을 포함한 이 사건 조합의 조합원 196명을 상대로 수원지방법원 안양지원 2010가합6845호 로 원고들이 이 사건 조합에 대하여 가지는 손해배상청구권을 피보전채권으로 이 사건 조합을 대위하여 위 조합이 조합원들에 대하여 가지는 정산금의 지급을 구하는 소(이하 ‘선행소송’이라고 한다)를 제기하였는데, 위 법원은 2012. 2. 2. 변론을 종결하고 2012. 2. 16. 아래와 같은 이유로 원고들의 청구를 각하 또는 기각하는 판결(이하 ‘선행판결’이라고 한다)을 선고하였고, 양 당사자가 항소하지 아니하여 위 판결은 2012. 3. 6. 그대로 확정되었다.

3) 위 선행소송의 변론종결 후인 2012. 2. 9. 및 2012. 2. 24. 원고 6, 원고 7이 각 분양받았던 아파트가 임의경매절차에서 매각되어 제3자 명의로 소유권이전등기가 주3) 마쳐졌다.

사. 이 사건 조합의 무자력

1) 선행소송 당시 이 사건 조합의 적극재산으로는 ① 1,606,300,000원 상당의 안양시 (주소 2 생략) (아파트명 생략) 3세대(102동 703호, 102동 1503호, 106동 1103호)와 ② 2,079,720,000원 상당의 위 아파트 상가 12호(101호, 103호, 104호, 202호, 203호, 204호, 301호, 302호, 303호, 401호, 403호, 404호), ③ 토지 5필지((지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략)), ④ 일부 미지급 분양대금 및 구상금 채권이 있었고, 소극재산으로는 ① 대림산업에 대한 채무 6,666,857,820원, ② 가압류권채권자들에 대한 채무 737,195,497원 외에 ③ 이 사건 각 분양계약으로 인한 원고들에 대한 채무가 있었는데, 위 법원은 원고 6, 원고 7을 제외한 나머지 원고들에 대한 이 사건 조합의 채무합계액을 2,826,793,000원 및 이에 대한 지연손해금으로 전제한 후 이 사건 조합은 소극재산이 적극재산을 초과하여 무자력 상태라고 판단하였다.

2) 이후 이 사건 조합의 적극재산이 증가하였다는 사정은 보이지 않는 반면, 이 사건 조합의 원고들에 대한 채무액은 이 사건 변론종결일인 2015. 12. 24. 기준으로 합계 5,372,724,497원(별지4 [표2]의 ‘원고별 채권액’란 금액의 합계액이다)에 이르러 이 사건 조합은 여전히 무자력 상태이다.

아. 선행소송 이후의 사정

선행소송 당시 진행 중이던 경매절차는 대부분 종결되었고, 이 사건 조합과 대림산업 사이의 근저당권설정등기 등에 관한 소송도 종결되었으며, 이 사건 조합의 일부 수분양자들에 대한 소유권이전등기의무에 관한 분쟁도 모두 종결되었다.

자. 원고들의 이 사건 조합에 대한 채권액

앞서 본 이 사건 조합과의 소송 결과 원고들이 이 사건 변론종결일 현재 이 사건 조합에게 가지는 손해배상 등 채권액은 별지4 [표2] ‘원고별 채권액’란 각 기재 해당 금액과 같다.

【인정근거】 일부 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 9, 16호증, 을 제1 내지 7호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고들의 주장

원고들은 이 사건 조합에 대하여 합계 50억 원을 넘는 채권을 가지고 있고, 청산 종결 후 조합의 채무가 있을 때에는 조합원들이 각자 지분에 비례하여 분담하도록 규정한 2008. 12. 24.자 개정 규약 제53조에 따라 이 사건 조합은 청산결의가 있을 것을 조건으로 조합원들에 대하여 원고들의 위 채권액을 조합원들의 각 지분 주4) 비율 로 나눈 정산금(이하 ‘이 사건 정산금’이라고 한다)채권을 가지고 있다.

그런데 이 사건 조합은 당초 총회 결의 없이 운영위원회 결의만으로 청산 및 해산할 수 있었는데, 이 사건 조합이 채무초과 상태에 빠져 조합원들이 조합의 채무를 부담하게 될 상황에 이르자 청산절차를 미루기 위하여 2008. 12. 24. 총회 결의를 통해서만 해산할 수 있도록 규약을 개정하였고, 이후 2009년 및 2010년 규약 개정을 통해 조합원들의 조합채무 분담 규정을 삭제함으로써 이 사건 정산금채권의 조건 성취를 방해하고 있으므로, 민법 제150조 제1항 에 따라 위 조건은 성취된 것으로 간주되어야 한다.

설령 이와 달리 보더라도 이미 원고들의 채권액수가 확정되었고, 이 사건 사업은 그 목적을 달성하였으며, 이 사건 조합의 청산절차도 원고들에 대한 채무를 피고들에게 분담하는 것만이 남아 있는데, 이 사건 조합채무의 분담에 관한 총회 결의를 기대할 수 없는 상황이므로, 총회 결의가 없더라도 이 사건 조합을 대위하여 조합원인 피고들에게 그 분담부분을 청구할 수 있다고 보아야 한다.

따라서 피고들은 이 사건 조합을 대위한 원고들에게 청구취지 기재와 같이 이 사건 조합이 원고들에게 부담하고 있는 채무액 중 그 분담부분에 해당하는 이 사건 정산금 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급하여야 하고(주위적 청구), 만약 청산이 아직 종결되지 아니하였다면, 청산 종료와 동시에 피고들은 원고들에게 위 정산금 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급하여야 하므로 그 확인을 구한다(예비적 청구).

나. 피고들의 주장

1) 이 사건 소송의 당사자들은 모두 선행소송의 당사자들이었던 사람들이고, 이 사건 소송물 역시 선행소송의 소송물과 동일하므로, 이 사건 소는 원고들의 패소로 확정된 선행판결의 기판력에 저촉된다.

2) 이 사건 조합은 비법인사단이므로, 조합원들은 이 사건 조합에 대하여 분담금만을 부담하는 유한책임을 질 뿐 이를 넘어서 이 사건 조합의 채무에 대하여 개인재산으로 책임질 의무가 없다.

3) 원고들이 근거로 삼고 있는 2008. 12. 24.자 개정 규약 제53조은 2009. 12. 29. 개정 당시 이미 삭제되어 현행 규약(2010. 12. 23.자 개정 규약)에는 이미 존재하지 아니하므로 더 이상 적용되지 아니하고, 이 사건 조합의 채무는 현행 규약이 정한 바에 따라 조합의 파산절차에서 처리되어야 한다.

4) 이 사건 조합규약 제22조 제1항 제7호에 따라 사업비의 조합원별 분담내역은 총회의 결의사항으로, 총회 결의는 이 사건 정산금채권의 성립요건인데, 해산결의나 조합원들이 추가적으로 정산금을 부담한다는 총회 결의가 이루어지지 아니하였으므로, 이 사건 정산금채권은 발생하지 아니하였다.

3. 판 단

가. 피보전채권 및 보전의 필요성

원고들이 이 사건 조합에 대하여 별지4 [표2] ‘원고별 채권액’란 기재 각 채권을 가지는 사실, 이 사건 조합이 현재 무자력인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들의 피보전채권과 보전의 필요성은 모두 인정된다.

나. 피대위채권의 존재

1) 주택조합의 규약에 따른 조합원들의 조합채무 분담

이 사건 조합과 같은 주택조합은 비법인사단에 해당하고, 비법인사단이 부담하는 채무는 그 구성원들에게 총유적으로 귀속되어 비법인사단의 재산 범위 내에서만 책임을 지고 구성원들의 개인재산으로는 직접 책임을 부담하지 아니하는 것이 원칙이다.

그러나 구성원들의 결의로 제정된 비법인사단의 규약에서 비법인사단이 고유 목적을 수행하는 과정에서 부담하게 된 채무를 일정한 절차에 따라 구성원들이 분담하는 것을 예정하고 있다면, 그러한 규약 내용은 당연히 유효하므로, 구성원들은 규약이 정한 바에 따라 비법인사단의 채무를 분담하게 된다.

실제로 갑 제8호증의 기재에 의하면, 주택법 시행규칙 제17조 제6항 주5) 에 따른 주택조합 표준규약은 제54조에서 청산 종결 후 남은 조합의 잔여재산과 채무를 조합원들에게 배분하도록 하는 규정을 두고 주6) 있는데, 사단 자체가 독립적인 목적을 가지고 영속적으로 존속하는 대부분의 다른 비법인사단과 달리, 이 사건 조합과 같은 주택조합의 경우에는 주택법 등 관계 법령에 따라 일정한 자격을 가진 사람들이 주택을 마련할 목적으로 조합을 구성하고, 조합은 조합원들로부터 출자 받은 토지 등과 조합원들이 납부하는 분담금 및 신축된 건물의 분양수입금 등을 재원으로 주택건설사업을 시행하며, 분양에 따른 소유권이전등기절차와 입주가 완료되면 곧바로 그 목적 달성에 따른 조합의 해산과 청산이 예정되어 있는 등 주택조합의 목적(주택건설사업의 시행)이 조합원들의 목적(주택 마련)과 직결되고 조합은 이를 위해서 단기간 존속할 뿐이므로, 그 목적 수행 과정에서 발생한 이익은 조합 해산 후 조합원들에게 귀속되도록 하는 것이 조합의 설립 취지에 부합하고, 이에 더하여 조합원들이 일반 분양가보다 저렴한 분양가에 신축 주택을 분양받는 점까지 고려하면 손해 또한 조합원들이 분담하도록 하는 것이 공평의 원칙상 타당한바, 위 규정은 이러한 주택조합의 특수성을 반영한 결과라고 할 것이다.

2) 이 사건에서 적용되는 이 사건 조합의 규약

가) 도시 및 주거환경정비법 제20조 제3항 은 조합이 정관을 변경하고자 하는 경우에는 총회를 개최하여 조합원 과반수 또는 3분의 2 이상의 동의를 얻어 시장·군수의 인가를 받도록 규정하고 주7) 있다. 여기서 시장 등의 인가는 그 대상이 되는 기본행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 행위로서 이러한 인가를 받지 못한 경우 변경된 정관은 효력이 없다( 대법원 2014. 7. 10. 선고 2013도11532 판결 등 참조).

나) 이 사건 조합의 근거법률인 주택법은 규약 변경에 관한 위와 같은 명시적인 규정을 두고 있지 아니하나, 주택법 제32조 제1항 은 주택조합을 구성하여 그 구성원의 주택을 건설하고자 할 때 관할 시장 등의 인가를 받아야 하고, 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하고자 할 때에도 마찬가지로 인가를 받도록 하고 있는바, 이때 관할 시장 등의 인가행위도 그 대상이 되는 기본행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 보충행위에 해당한다. 또한 주택법 시행령 제37조 제1항 은 설립인가를 받으려는 경우 조합규약을 필수적으로 제출하여야 하고 변경인가를 받으려는 경우에도 변경내용을 증명하는 서류를 제출하도록 하고 있으며, 위 시행령 제37조 제2항 은 조합규약에 포함되어야 하는 사항을 구체적으로 명시하고 있는바, 위 각 규정의 취지에 비추어 볼 때, 적어도 주택조합의 규약 중 청산에 관한 규정과 같이 조합원 및 이해관계자의 권리와 의무에 중대한 영향을 미치는 규정을 변경하는 경우에는 도시 및 주거환경정비법이 적용되는 경우와 마찬가지로 관할 행정청의 인가를 받아야 하고, 인가를 받지 못한 규약은 효력이 없다고 봄이 타당하다.

다) 그런데 이 사건 조합이 2008. 12. 24.자 개정 규약 중 청산 종결 후 조합의 잔여재산이나 채무가 남아있을 때에는 해산 당시의 조합원들에게 배분하도록 규정한 제53조의 내용을 변경하거나 위 규정을 삭제한 2009. 4. 11.자 개정 규약 및 2009. 12. 29.자 개정 규약에 관하여 관할 행정청의 인가를 받지 못한 사실은 앞서 본 바와 같고, 청산 종결 후 남은 조합채무의 처리에 관한 내용은 조합원 뿐 아니라 조합의 채권자 등 이해관계자의 권리와 의무에 중대한 영향을 미치는 사항이므로, 행정청의 인가를 받지 못한 위 2009. 4. 11.자 개정 규약과 2009. 12. 29.자 개정 규약은 효력이 없다고 보아야 한다.

라) 한편 2008. 12. 24.자 개정 규약의 제53조를 삭제하고 청산 중 조합이 채무초과상태가 된 경우 파산신청을 하도록 규정한 2010. 12. 23.자 개정 규약에 대하여 행정청의 인가를 받은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 원고들이 위 개정 이전인 2010. 3. 31. 피고들을 포함한 이 사건 조합의 조합원들 196명을 상대로 이 사건 조합채무의 분담에 따른 정산금채권을 대위 행사하는 것을 피보전권리로 하여 가압류를 신청한 후 가압류 결정을 받았고, 2010. 9. 20.에는 그 본안소송에 해당하는 선행소송까지 제기하였으며, 그러자 비로소 이 사건 조합은 2010. 12. 23. 위와 같이 규약을 개정한 사실, 이 사건 조합은 늦어도 2009. 8. 10.경부터는 무자력 상태였던 사실 또한 앞서 본 바와 같다.

그렇다면 원고들이 위와 같이 채권자대위권을 주장하며 가압류를 신청하고 선행소송을 제기할 당시 이 사건 조합이 원고들에게 부담하는 채무에 관하여 이를 조합원들에게 분담시키기로 하는 총회 결의가 없어서 조합원들에 대한 이 사건 조합의 정산금채권이 확정적으로 발생하지는 아니하였다고 하더라도( 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다18414 판결 등 참조), 이 사건 조합은 이미 무자력 상태였으므로 2008. 12. 24.자 개정 규약의 제53조에 따라 나머지 청산절차가 종결되면 조합원들이 이 사건 조합의 채무를 분담하는 것이 예정되어 있었고 단지 구체적인 분담내역을 총회 결의로 결정하는 절차만이 남아있었을 뿐이며, 이 사건 조합은 2010. 12. 23. 규약 개정 이전에 이미 원고들이 대위권을 주장하며 가압류를 신청하고 선행소송을 제기하였다는 사실을 알고 있었으므로, 민법 제405조 제2항 주8) 의 유추적용에 의하여 피고들은 원고들이 대위권을 행사한 이후에 위 채무 분담 규정을 삭제하는 것으로 개정된 2010. 12. 23.자 개정 규약으로 원고들에게 대항할 수 없다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들에 대해서는 여전히 2008. 12. 24.자 개정 규약 제53조가 유효하게 적용된다.

3) 총회 결의 없는 조합채무의 분담 여부

가) 주택법 제32조 제5항 , 주택법 시행령 제37조 제2항 및 주택법 시행규칙 제17조 제5항 은 사업비의 조합원별 분담내역과 조합해산의 결의 및 해산 시 회계보고는 총회의 의결을 거치도록 규정하고 있고, 그에 따라 이 사건 조합의 2008. 12. 24.자 개정 규약 역시 조합의 해산 및 사업비의 조합원별 분담내역을 총회의 의결사항으로 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 규정의 취지는 조합원들로 하여금 총회 의결을 통하여 조합의 해산 여부를 결정하고, 조합의 자산과 부채를 정산하여 분담금의 발생근거와 범위를 확인하도록 하며, 구체적인 분담기준과 내역은 조합원들의 합리적인 토론과 의결을 거쳐 자율적으로 결정하도록 함으로써 조합원들의 권리를 보장하기 위함이다.

따라서 비법인사단인 주택조합에 부과된 개발부담금 등 조합의 채무를 조합원들에게 어떻게 분담하게 하는가는 정관 기타 규약에 따라 조합원총회 등에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 조합원들이 납부하여야 할 금액을 결정하고 이를 조합원에게 분담시키는 결의를 하였을 때 비로소 확정적으로 발생한다( 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다18414 판결 등 참조).

나) 그러나 앞서 본 주택조합의 설립 목적 및 설립 후 소멸에 이르기까지의 과정, 주택조합과 조합원들의 관계, 주택조합 표준규약과 이 사건 조합의 2008. 12. 24.자 개정 규약에서 조합의 잔여채무를 조합원들이 분담하도록 규정한 취지, 주택조합의 사업시행 과정에서 조합원들은 조합에 소유 토지 등을 현물로 출자하고 일반 분양가보다 저렴한 분양가에 신축 주택을 분양받는 이익을 얻게 되고(이 사건 조합의 경우 별지3에서 보는 바와 같이 조합원 분양가를 일반 분양가의 약 55% 수준으로 책정하여 그 차액이 약 2억 원에 이른다), 사업 종료 후 조합에 잔여재산이 있다면 규약 등에서 정한 바에 따라 이를 조합원들이 분배받게 되는 점 등을 고려할 때, 조합이 그 목적을 달성하여 청산 단계에 있고 규약에서 조합의 잔여채무를 조합원들이 분담하도록 규정하고 있다면, 조합원들은 조합의 구성원으로서 잔여채무를 정산·확인하고 구체적인 분담기준과 금액을 확정하여 분담결의를 하는 등 조합채무의 분담에 필요한 절차를 성실하게 이행하여야 할 의무가 있다.

그런데 사업이 모두 종료하여 청산 단계에 있는 조합과 조합원들이 조합채무의 분담을 위한 총회 결의 등의 절차를 고의적으로 해태하여 더 이상 조합원들의 자발적인 채무 분담을 기대할 수 없는 특별한 경우에까지 조합원의 절차적인 권리 보장을 위해 총회 결의가 없다는 이유로 조합의 채권자가 분담금채권을 대위 행사하지 못한다고 한다면 조합원들이 그 권리를 남용하여 종국적으로 부담해야 할 조합의 채무를 사실상 면탈하는 결과를 허용하게 되므로, 이러한 경우에는 예외적으로 민법 제150조 제1항 주9) 의 유추적용에 따라 총회의 결의가 없어도 조합의 채권자들이 주택법과 조합규약의 취지에 따라 총회 결의가 있을 경우 결정될 것으로 예측되는 합리적인 금액으로 조합원별 분담금을 산정하여 조합의 분담금채권을 대위 행사할 수 있다고 봄이 타당하다.

다) 이 사건에서 보건대, 이 사건 아파트는 2008. 10.경 준공되어 피고들은 2008. 11.경부터 2008. 12.경까지 사이에 각자 분양받은 아파트에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 이 사건 조합은 2009. 8. 10.경부터 이미 무자력 상태였으므로 2008. 12. 24.자 개정 규약의 제53조에 따라 나머지 청산절차가 종결되면 피고들을 포함한 조합원들이 이 사건 조합의 채무를 분담하는 것이 예정되어 있었고 단지 구체적인 분담범위와 내역을 총회 결의로 확정하는 절차만이 남아있었을 뿐인데, 위 대법원 2014다15989 판결 로 원고들의 이 사건 조합에 대한 손해배상 등 채권의 존재와 그 액수도 확정되고, 이 사건 조합과 다른 채권자들 및 대림산업의 소송이나 진행 중이던 경매절차 등이 대부분 종결되어 조합원들이 이 사건 조합의 자산과 부채를 정산한 결과에 따라 원고들에 대한 채무를 포함하여 이 사건 조합의 잔여채무를 분담하는 결의를 할 수 있게 되었음에도, 피고들을 포함한 조합원들은 조합채무를 분담할 의무 자체를 부정하면서 분담에 관한 결의를 하지 아니하고 오히려 이 사건 조합의 파산을 주장하고 있음은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 원고들로서는 더 이상 조합원들의 채무 분담에 관한 총회 결의를 기대할 수 없게 되었다고 봄이 타당하므로 민법 제150조 제1항 의 유추적용에 따라 원고들은 총회의 결의가 없어도 합리적인 금액으로 조합원별 분담금을 산정하여 이 사건 조합이 조합원들에게 가지는 분담금채권을 대위 행사할 수 있다.

4) 피고들의 지급할 정산금 액수

원고들은 분양을 완료한 전체 조합원 228명이 분양받은 아파트의 면적 대비 각 조합원이 분양받은 아파트의 면적 비율로 조합원별 분담금 비율을 정하고 원고들의 개별 채권액에 대하여 위 비율을 적용하여 피고들이 지급할 정산금을 산정하고 주10) 있는바, 피고들은 이 사건 조합에 대한 자신들의 분담금채무가 발생하지 아니하였다고만 주장하고 위와 같은 분담금 산정방식에 대하여 다투고 있지 아니하고, 위와 같은 산정방식이 부당하다고 볼 만한 사정도 없으므로, 원고들이 구하는 방식에 따라 피고들이 원고들에게 지급할 각 정산금을 계산하면, 분양을 완료한 전체 조합원 228명 중 4명이 이 사건 아파트 24평형을, 나머지 224명이 이 사건 아파트 32평형을 분양받은 가운데 피고 119, 피고 123, 피고 124는 이 사건 아파트 24평형을 분양받았으므로 위 피고들의 분담금 비율은 각 0.33%[= 24 ÷ (24 × 4 + 32 × 224) × 100%, 소수점 둘째자리 미만 버림, 이하 같다]이고, 32평형을 분양받은 나머지 피고들의 분담금 비율은 각 0.44%[= 32 ÷ (24 × 4 + 32 × 224) × 100%]이며, 위 각 비율을 적용할 때 원고들에 대하여 피고 119, 피고 123, 피고 124가 지급할 정산금은 별지4 [표2] 중 ‘24평 조합원의 분담부분’란 기재 각 해당 금액이 되고, 나머지 피고들의 정산금은 같은 표 ‘32평 조합원의 분담부분’란 기재 각 해당 금액이 된다.

다. 선행판결의 기판력에 저촉되는지 여부

1) 피고들은 원고들의 이 사건 소는 선행판결의 기판력에 저촉된다고 주장하므로 살피건대, 이 사건의 당사자들은 모두 선행판결의 당사자들이고, 이 사건 소송물 역시 선행판결의 소송물과 동일한 사실, 원고들이 패소한 선행판결은 양 당사자가 항소하지 아니하여 그대로 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다.

2) 그러나 확정판결의 기판력은 그 표준시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 발생하는 것이므로, 그 이후에 새로운 사유가 발생한 경우까지 전소의 확정판결의 기판력이 미치는 것은 아닌바( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다50909 판결 등 참조), 선행판결의 변론종결일인 2012. 2. 2. 이후에 원고 6, 원고 7이 각 분양받았던 아파트가 임의경매절차에서 매각되어 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이 사건 각 분양계약과 관련한 원고들과 이 사건 조합 사이의 소송이 2014. 6. 26. 대법원 2014다15989 판결 로써 최종 확정됨에 따라 원고들의 이 사건 조합에 대한 손해배상 등 채권의 존재와 그 액수도 확정되었으며, 그 밖에 이 사건 조합과 분양계약을 체결한 다른 채권자들 및 대림산업과의 소송, 선행소송 당시 진행 중이던 경매절차 등이 대부분 종결된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이와 같이 피고들을 포함한 이 사건 조합의 조합원들이 이 사건 조합의 잔여채무를 분담하는 결의를 할 수 있게 되었음에도 조합원들의 조합채무 분담의무 자체를 부정하면서 분담에 관한 결의를 하지 아니하고 있어 원고들로서는 더 이상 위 조합원들의 채무 분담에 관한 총회 결의를 기대할 수 없게 되었고, 이는 선행판결의 변론종결 이후 발생한 새로운 사유에 해당하므로, 선행판결의 기판력이 미치지 아니한다. 피고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

라. 소결론

따라서 원고들에게, 피고 119, 피고 123, 피고 124는 별지4 [표2] 중 ‘24평 조합원의 분담부분’란 기재 각 정산금, 나머지 피고들은 같은 표 ‘32평 조합원의 분담부분’란 기재 각 정산금 및 각 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날인 2015. 12. 24.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 주11) 있다.

4. 결 론

그렇다면 원고들의 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 위 시행령 제42조 제5항 제1호 가목은 지역조합의 조합원 자격에 관하여 ‘주택조합설립인가 신청일부터 당해 조합주택의 입주 가능일까지 주택을 소유하지 아니하거나 60㎡ 이하의 주택을 1채에 한하여 소유한 세대주인 자’라고 규정하였다.

주2) 2009. 4. 11.자 개정 규약의 제53조를 삭제하고 제58조, 제59조를 신설하였다.

주3) 이로써 위 원고들에 대한 이 사건 조합의 소유권이전등기의무도 확정적으로 이행불능이 되었다. 그러나 원고들이 이 사건 조합 등을 상대로 한 소송에서는 2009. 8. 10.경 이미 이 사건 조합의 무자력을 이유로 이 사건 조합의 소유권이전등기의무가 이행불능상태로 인정되었음은 앞서 본 바이다.

주4) 원고들은 ‘지분 비율’이라고 표현하고 있으나, 그 산정방식을 보면 실제로는 면적 비율을 의미한다.

주5) 주택법 시행규칙 제17조 ⑥ 국토교통부장관은 주택조합의 원활한 사업추진 및 조합원의 권리보호를 위하여 표준조합규약 및 표준공사계약서를 작성·보급할 수 있다.

주6) 이 사건 조합의 2008. 12. 24.자 개정 규약 제53조와 완전히 동일한 규정이다. 한편 갑 제8호증은 2005. 4.경 마련된 표준규약이나, 현행 표준규약에도 동일한 내용이 규정되어 있다.

주7) 도시 및 주거환경정비법 제20조는 제1항에서 정관에 포함될 사항을 구체적으로 규정하고, 제3항에서 정관을 변경할 경우에는 원칙적으로 총회를 개최하여 그 사항에 따라 조합원 과반수 또는 2/3 이상의 동의를 얻은 후 시장·군수의 인가를 받도록 하면서도, 대통령령이 정한 일부 경미한 사항을 변경할 때에는 법 또는 정관이 정한 절차에 따라 변경한 후 신고하도록 규정하고 있다.

주8) 민법 제405조(채권자대위권행사의 통지) ① 채권자가 전조 제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다. ② 채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.

주9) 제150조(조건성취, 불성취에 대한 반신의행위) ① 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다

주10) 원고들은 평당 시가를 구한 후 이를 이용하여 위 228명이 분양받은 아파트의 전체 면적에 따른 시가를 계산하고서 그중 32평 아파트와 24평 아파트의 면적에 따른 시가가 각 차지하는 비율로 분담금 액수를 구하고 있는데, 이는 결국 면적 비율로 분담금을 계산하는 것과 동일하다.

주11) 주위적 청구를 인용하므로 예비적 청구에 관하여는 판단하지 아니한다.