[1] 구 도시 및 주거환경정비법 제20조 제3항 에서 정한 정관변경 ‘인가’의 법적 성질 및 이러한 인가를 받지 못한 경우, 변경된 정관의 효력(=무효) / 시장 등이 변경된 정관을 인가한 경우, 정관변경의 효력이 총회의 의결이 있었던 때로 소급하여 발생하는지 여부(소극)

[2] 구 도시 및 주거환경정비법상 형식적으로 총회의 의결을 거쳐 설계자를 선정하였으나 총회의 결의에 부존재 또는 무효의 하자가 있는 경우, 그 설계자의 선정이 총회의 의결을 거친 것에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제20조 제3항 은 조합이 정관을 변경하고자 하는 경우에는 총회를 개최하여 조합원 과반수 또는 3분의 2 이상의 동의를 얻어 시장·군수의 인가를 받도록 규정하고 있다. 여기서 시장 등의 인가는 그 대상이 되는 기본행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 행위로서 이러한 인가를 받지 못한 경우 변경된 정관은 효력이 없고, 시장 등이 변경된 정관을 인가하더라도 정관변경의 효력이 총회의 의결이 있었던 때로 소급하여 발생한다고 할 수 없다.

[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제24조 제3항 제6호 는 ‘시공자·설계자의 선정 및 변경’은 총회의 의결을 거치도록 규정하고, 제85조 제5호 는 ‘ 제24조 의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각 호 의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’을 형벌에 처하도록 규정하고 있다. 구 도시정비법 제24조 제3항 의 입법 취지 등을 고려하면 형식적으로 총회의 의결을 거쳐 설계자를 선정하였더라도 총회의 결의에 부존재 또는 무효의 하자가 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 설계자의 선정은 총회의 의결을 거치지 아니한 것에 해당한다.

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제20조 제3항 [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항 제6호 , 제85조 제5호

[1] 대법원 2007. 7. 24.자 2006마635 결정 [2] 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도10826 판결 (공2009상, 517)

피고인

피고인 및 검사

법무법인 다원 담당변호사 정민성 외 2인

인천지법 2013. 9. 6. 선고 2013노301 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 자료공개 거부로 인한 「도시 및 주거환경정비법」위반의 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 죄형법정주의에 위배되거나 「도시 및 주거환경정비법」에서의 공개의무 대상에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

가. 구 도시 및 주거환경정비법 (2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제20조 제3항 은 조합이 정관을 변경하고자 하는 경우에는 총회를 개최하여 조합원 과반수 또는 3분의 2 이상의 동의를 얻어 시장·군수의 인가를 받도록 규정하고 있다. 여기서 시장 등의 인가는 그 대상이 되는 기본행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 행위로서 이러한 인가를 받지 못한 경우 변경된 정관은 효력이 없다고 할 것이고 ( 대법원 2007. 7. 24.자 2006마635 결정 등 참조), 시장 등이 변경된 정관을 인가하더라도 정관변경의 효력이 총회의 의결이 있었던 때로 소급하여 발생한다고 할 수 없다.

또한 구 도시정비법 제24조 제3항 제6호 는 ‘시공자·설계자의 선정 및 변경’은 총회의 의결을 거치도록 규정하고, 제85조 제5호 는 ‘ 제24조 의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각 호 의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’을 형벌에 처하도록 규정하고 있다. 구 도시정비법 제24조 제3항 의 입법 취지 등을 고려하면 형식적으로 총회의 의결을 거쳐 설계자를 선정하였더라도 그 총회의 결의에 부존재 또는 무효의 하자가 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 설계자의 선정은 총회의 의결을 거치지 아니한 것에 해당한다고 보아야 한다 ( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도10826 판결 등 참조).

나. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 이 사건 조합의 정관에는 조합원 과반수가 직접 참석한 총회에서 설계자를 선정하도록 규정되어 있는데, 이 사건 조합은 2010. 10. 16. 조합원 1,147명 중 118명만 직접 참석하고 784명은 서면결의서를 제출하는 방식으로 이 사건 총회를 개최한 사실, ② 이 사건 총회에서 조합원의 10분의 1 이상이 직접 참석한 총회에서 설계자를 선정할 수 있도록 정관을 개정하는 내용의 조합정관 변경승인 안건 및 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)와 공소외 2 주식회사 건원 중 1인을 설계자로 선정하는 설계업체 선정 안건이 함께 상정된 사실, ③ 이 사건 조합은 각 안건에 대하여 차례로 심의를 거쳐 동시에 투표를 실시하였고, 그 결과 조합정관 변경승인 안건에 대하여 조합원 중 789명이 찬성하였고, 설계업체 선정 안건에 대하여는 651명이 공소외 1 회사를 설계업체로 선택하였으며(공소외 1 회사를 설계자로 선정한 결의를 이하 ‘이 사건 결의’라 한다), 이 사건 조합은 2010. 11. 19. 공소외 1 회사와 공동주택 설계 용역계약을 체결한 사실, ④ 인천 부평구청장은 2010. 12. 15. 위와 같이 변경된 정관을 인가하였고, 이 사건 조합은 2011. 3. 19. 조합원 중 120명이 직접 참석하고 515명은 서면결의서를 제출하는 방식으로 개최된 정기총회에서 이 사건 결의를 추인한 사실을 알 수 있다.

다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 총회에서의 의결로 변경된 정관은 시장 등의 인가를 받지 아니한 상태에서는 효력이 없으므로 이 사건 조합은 설계자를 선정하기 위하여는 변경 전의 정관에 따라 조합원의 과반수가 직접 참석한 총회에서의 의결을 거쳐야 함에도, 이 사건 결의는 그러한 의사정족수를 충족하지 못하여 무효라고 할 것이다. 따라서 이 사건 결의에 의하여 설계자를 선정한 것은 총회의 의결을 거치지 아니하고 설계자 선정 사업을 임의로 추진한 행위에 해당한다고 할 것이고, 설계자 선정 이후에 변경된 정관에 대하여 시장 등으로부터 인가를 받았다거나 조합의 총회에서 이 사건 결의를 추인하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

라. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 결의의 하자가 중대·명백하다고 할 수 없고 이 사건 결의는 유효하다고 보아 이 사건 공소사실 중 총회 의결 없는 설계자 선정으로 인한 구 도시정비법위반의 점을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 구 도시정비법 제20조 제3항 의 정관변경 인가에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 총회 의결 없는 설계자 선정으로 인한 구 도시정비법위반의 점에 관한 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분과 원심판결의 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.