서울행정법원 2009.9.11.선고 2009구합13887 판결

1. 이 사건 소 중 피고가 원고에 대하여 한, 2009. 1. 5. 자 근로감독청구 거부처분의 취소를 구하는 부분과 피고가 원고의 청구에 따라 근로감독을 하여야 할 지위에 있음 및 원고가 피고로부터 실업급여 수급을 받을 수 있는 지위에 있음의 확인을 구하는 부분을 모두 각하한다 .

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다 .

3. 소송비용은 원고가 부담한다 .

청구취지

피고가 원고에 대하여 한, 2009. 1. 5. 자 근로감독청구 거부처분과 2009. 1. 22. 자 피보

험자격상실 확인처분 ( 자격상실일을 “ 2008. 5. 19. ” 로, 상실사유를 “ 23. 부당해고 ” 로, 이

직 전 3월 간의 평균임금을 82, 159. 18원으로 각 처리한 부분 ) 을 각 취소하고, 피고가

원고의 청구에 따라 근로감독을 하여야 할 지위에 있음 및 원고가 피고로부터 실업급

여 수급을 받을 수 있는 지위에 있음을 확인한다 ( 원고의 청구취지를 이와 같이 선해한

다 ) .

이유

1. 처분의 경위와 기초 사실

가. 원고는 2007. 12. 30. 주식회사 ○○○ ( 이하 ' 소외 회사 ' 라 한다 ) 와 사이에, 월 급여 250만 원을 받고 연구원 겸 강사로 근무하기로 하는 내용의 근로계약을 체결하고, 2008 .

1. 2. 부터 근무하였다 .

나. 소외 회사는 2008. 5. 19. 원고에 대하여 업무소홀과 결근 등을 이유로 해고하였다 . ( 이하 ' 이 사건 해고 ' 라 한다 ) .

다. 원고는 2008. 8. 18. 서울지방노동위원회에 2008부해1705호로 부당해고 구제신청을 하였다. 서울지방노동위원회는 2008. 10. 14. 이 사건 해고가 부당해고임을 인정함과 동시에, 소외 회사에 대하여 원직 복직 및 임금상당액의 지급을 명하는 구제명령 ( 이하 ' 이 사건 구제명령 ' 이라 한다 ) 을 하였고, 이 사건 구제명령은 그 무렵 확정되었다 .

라. 한편, 소외 회사는 2008. 12. 16. 원고를 복직시키지 않은 채 폐업하였다 .

마. 원고는 2008. 12. 23. 피고에 대하여 소외 회사가 임금상당액을 지급하고 있지 않다는 이유로 소외 회사에 대한 근로감독과 형사처벌을 요구하는 내용의 진정을 제기하는 한편, 2008. 12. 26. 피고에 대하여 고용보험법 제17조 제1항, 같은 법 시행령 제11조 제1 항에 따라 피보험자격의 상실일을 ' 2008. 5. 19. ’ 에서 ' 2008. 12. 16. ’ 로, 피보험자격의 상실사유를 ' 개인사정 ' 에서 ' 폐업 ’ 으로 정정하고, 이를 기준으로 이직확인을 하여 달라는 내용의 피보험자격상실 확인청구를 하였다 .

바. 피고는 원고에 대하여, ① 원고의 2008. 12. 23. 자 진정에 대하여는, 원고가 주장하는 임금상당액이 근로기준법 제2조에 정한 임금이 아니어서 근로기준법의 적용을 받지 않을 뿐만 아니라, 근로기준법 제111조, 제112조에 의하면, 위 진정사건은 서울지방노동위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건이라는 이유로, 2009. 1. 5. 위 진정사건을 서울지방노동위원회로 이송한다는 내용의 통보 ( 이하 ' 2009. 1. 5. 자 통보 ' 라 한다 )

를 하는 한편, ② 원고의 2008. 12. 26. 자 피보험자격상실 확인청구에 대하여는, 구제명령이 확정되었다고 하더라도 소외 회사가 원고를 복직시키지 않은 이상 원고의 이직일이' 2008. 5. 19. ’ 이라는 이유로, 2009. 1. 22. 원고의 피보험자격상실일을 소외 회사가 폐업한 다음날 ( 고용보험법 제14조 제3호 ) 인 ' 2008. 12. 17. ’ 로 정정하지 않고, 상실사유만을' 개인사정으로 퇴사 ' 에서 ‘ 부당해고 ' 로 정정함과 동시에, 이직확인서와 관련된 사항에 관하여 이직 전 3월 간 평균임금을 82, 159. 18원으로 처리하는 피보험자격상실 확인처분 ( 이하 ' 이 사건 확인처분 ' 이라 한다 ) 을 통보하였다 .

【 인정 근거 】 갑 1, 2호증, 을 1, 4호증 ( 이상 가지번호 포함 ), 변론 전체의 취지 .

2. 본안전 판단

가. 이 사건 소 중 2009. 1. 5. 자 근로감독청구 거부처분 취소청구부분에 관한 판단

1 ) 피고의 주장가 ) 원고는, 피고가 이 사건 구제명령에서 명한 임금상당액이 근로기준법 제2조에 정한 임금에 해당함에도 소외 회사에 대한 근로감독을 거부한 2009. 1. 5. 자 통보는 위법하다고 주장하면서, 이 사건 소로써 그 취소를 구한다 .

나 ) 이에 대하여, 피고는 2009. 1. 5. 자 통보가 원고의 권리 · 의무에 직접적인 법률상 영향을 미치는 행정처분이라고 볼 수 없으므로, 위 소는 부적법하다고 본안전 항변을 한다 .

2 ) 판단가 ) 살피건대, 국민의 적극적 행정행위의 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행정행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하려면 그 국민에게 신청에 따른 행정행위를 하여 달라고 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 할 것이다 .

나 ) 근로기준법 제104조 제1항, 제2항은 근로자에게 노동부장관의 권한을 위임받은 피고나 근로감독관에게 근로기준법령 위반사실에 관하여 통보할 수 있도록 하고 있으나, 이러한 통보는 피고나 근로감독관에 대하여 같은 법에 위반되는 사실에 관한 조사의 직권발동을 촉구하는 단서를 제공하는 것에 불과하고 신고인인 원고에게 그 신고 내용에 따른 적당한 조치를 취하여 줄 것을 요구할 수 있는 구체적인 청구권까지 있다고 할 수는 없다. 또한, 피고가 신고 내용에 따른 조치를 취하지 아니하고 이를 타에 이송한다는 내용의 통보를 하였다 하더라도, 이는 그 원고의 권리의무에 아무런 영향을 미치지 아니하는 것이어서 그러한 조치를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고는 할 수 없다 ( 대법원 2000. 4. 11. 선고 98두5682 판결 등 참조 ) .

다 ) 따라서 이 사건 소 중 2009. 1. 5. 자 통보를 근로감독청구에 대한 거부처분으로 보아 취소를 구하는 부분은 부적법하다 .

나. 이 사건 소 중 각 확인청구부분에 관한 판단

1 ) 피고의 주장가 ) 원고는, 피고가 원고의 청구에 따라 근로감독을 하여야 할 의무가 있고, 또한 피고가 원고에 대하여 실업급여를 지급할 의무가 있다고 주장하면서, 피고가 원고의 청구에 따라 근로감독을 하여야 할 지위에 있음 및 원고가 피고로부터 실업급여 수급을 받을 수 있는 지위에 있음의 확인을 소로써 구한다 .

나 ) 이에 대하여 피고는, 위와 같은 확인청구는 행정소송법에 규정된 소송이 아니므로 부적법하다고 본안전 항변을 한다 .

2 ) 판단

살피건대, 이 사건 소 중 각 확인청구부분은 행정소송법에서 예정하고 있는 항고소송이 아닐 뿐만 아니라, 위 각 확인청구부분의 내용은 결국 현행 행정소송법상 인정되지 않는 의무확인소송 ( 피고에게 근로감독의무와 실업급여지급의무가 있음의 확인을 구하는 소송 ) 이라 할 것이므로, 이 사건 소 중 위 각 확인청구부분은 부적법하다 .

3. 이 사건 확인처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 해고는 서울지방노동위원회의 확정된 이 사건 구제명령에 의하여 부당해고로 판명되었으므로, 원고의 피보험자격 상실일은 소외 회사가 폐업한 “ 2009. 12. 16. ” 이고 , 상실사유는 “ 폐업 ” 이라 할 것이다. 따라서 원고의 피보험자격 상실일과 상실사유를 정정하지 않은 이 사건 확인처분은 위법하다 .

나. 판단

아래와 같은 사정을 종합하면, 원고가 소외 회사를 상대로 하여 임금상당액의 지급을 구하는 민사소송을 제기하여 이 사건 해고가 무효임을 판단 받아 이를 토대로 피보험자 격상실 확인청구를 하는 것은 별론으로 하고, 비록 원고가 서울지방노동위원회에서 원직 복직을 명하는 구제명령을 받았다고 하더라도, 소외 회사가 원고를 복직시키지 못한 상태에서 폐업하였다면, 원고와 소외 회사의 근로관계는 이 사건 해고 당시 해소되었다고 할 것이므로, 이 사건 확인처분은 적법하고, 이와 반대의 견해를 전제로 한 원고의 주장은 받아들일 수 없다 .

1 ) 근로기준법 제30조에 정한 노동위원회의 사용자에 대한 구제명령은 사용자에게 이에 복종하여야 할 공법상의 의무를 부담시킬 뿐, 직접 노사간의 사법상의 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니므로, 구제명령이 확정되었다는 사정만으로 원고가 근로자의 지위를 회복하는 것은 아니고, 원고가 종국적으로 사용자의 해고 등 부당행위에 대하여 사법상의 지위의 확보, 권리의 구제를 받기 위하여는 사용자를 상대로 해고 무효의 확인 또는 임금상당액의 지급청구 등의 민사소송을 별도로 법원에 청구할 수밖에 없다 . ( 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다33173 판결 등 참조 ) . 2 ) 고용보험법 제17조, 같은 법 시행령 제11조 제1항, 같은 법 시행규칙 제12조에 의하면, 근로자가 피보험자격상실 확인청구를 하는 경우 고용보험 피보험자격확인 청구서와 이를 증명할 수 있는 서류를 제출하도록 규정하고 있다. 비록 해고가 정당한 사유 없이 한 것으로서 무효인 경우 누구든지 해고의 효력을 부인할 수 있지만, 원고와 소외 회사 사이에 해고의 무효를 둘러싸고 다툼이 있는 이 사건에서, 피고가 이 사건 확인처분을 할 당시까지 이 사건 해고의 사법상 효력을 명백하게 부인할 수 있는 확정적인 민사판결 등과 같은 자료가 없는 이상, 단지 위와 같은 자료만으로 피고가 이 사건 해고를 무효로 판단하지 않았다고 하여 위법하다고 볼 수 없다 .

3 ) 이 사건에서, 소외 회사가 폐업하였다고 하더라도, 소외 회사에 원고에 대한 임금 상당액의 지급의무가 남아 있는 이상, 원고는 청산의 범위 내에서 당사자 능력이 인정되는 소외 회사를 상대로 임금상당액의 지급을 구하는 소를 제기할 수 있고, 만약 원고가 이와 같은 소송에서 승소하여 그 판결이 확정된다면, 위 판결에서 해고가 무효라는 점이 확정된 것이라 할 것이어서, 원고는 이를 토대로 피고에 대하여 피보험자격상실 확인청구를 구할 방법이 있다 ( 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다33173 판결 취지 참조 ) .

4. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 주문 제1항 기재 각 청구부분은 이를 각 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다 .