[1] 확인의 소의 대상인 법률관계의 확인이 확인의 이익이 있기 위해서는 그 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기되어야 하고, 그 위험·불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있으며, 그것이 가장 유효적절한 수단이 되어야 한다. 도시 및 주거환경정비법에 의한 주택재개발·재건축 정비사업에서 사업 시행의 결과로 만들어지는 신축 주택에 관한 수분양자 지위나 수분양권(이하 ‘수분양권’이라고만 한다)은 조합원이 된 토지 등 소유자에게 분양신청만으로 당연히 인정되는 것이 아니라 도시 및 주거환경정비법 제76조 제1항 각 호 의 기준에 따라 수립되는 관리처분계획으로 비로소 정하여진다. 따라서 조합원은 자신의 분양신청 내용과 달리 관리처분계획이 수립되는 경우 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 항고소송의 방식으로 구할 수 있을 뿐이지, 곧바로 조합을 상대로 민사소송이나 공법상 당사자소송으로 수분양권의 확인을 구하는 것은 허용되지 않는다. 현행 행정소송법에서는 장래에 행정청이 일정한 내용의 처분을 할 것 또는 하지 못하도록 할 것을 구하는 소송(의무이행소송, 의무확인소송 또는 예방적 금지소송)은 허용되지 않는다. 따라서 조합원이 관리처분계획이 수립되기 전의 단계에서 조합을 상대로 구체적으로 정하여진 바도 없는 수분양권의 확인을 공법상 당사자소송의 방식으로 곧바로 구하는 것은 현존하는 권리·법률관계의 확인이 아닌 장래의 권리·법률관계의 확인을 구하는 것일 뿐만 아니라, 조합으로 하여금 특정한 내용으로 관리처분계획을 수립할 의무가 있음의 확인을 구하는 것이어서 현행 행정소송법상 허용되지 않는 의무확인소송에 해당하여 부적법하다.

도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재개발·재건축 정비사업에서 조합원이 관리처분계획 수립 전 단계에서 곧바로 조합을 상대로 공법상 당사자소송의 방식으로 신축 주택에 관한 수분양자 지위나 수분양권의 확인을 구할 수 있는지 여부(소극)

행정소송법 제3조 제2호 , 제19조 , 제35조 , 도시 및 주거환경정비법 제74조 , 제76조 제1항

대법원 1992. 2. 11. 선고 91누4126 판결 (공1992, 1037) 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결 (공1995하, 3739) 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결 (공1996상, 768) 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002두1823 판결 (공2002하, 1689) 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결 (공2006하, 1168)

원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 정태식 외 2인)

노량진6재정비촉진구역 주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 재상 담당변호사 이재숙 외 3인)

서울고법 2019. 4. 11. 선고 2018누77830 판결

원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

직권으로 판단한다.

1. 확인의 소의 대상인 법률관계의 확인이 확인의 이익이 있기 위해서는 그 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기되어야 하고, 그 위험·불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있으며, 그것이 가장 유효적절한 수단이 되어야 한다 ( 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결 , 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002두1823 판결 참조).

도시 및 주거환경정비법에 의한 주택재개발·재건축 정비사업에서 사업 시행의 결과로 만들어지는 신축 주택에 관한 수분양자 지위나 수분양권(이하 ‘수분양권’이라고만 한다)은 조합원이 된 토지 등 소유자에게 분양신청만으로 당연히 인정되는 것이 아니라 도시 및 주거환경정비법 제76조 제1항 각호 의 기준에 따라 수립되는 관리처분계획으로 비로소 정하여진다. 따라서 조합원은 자신의 분양신청 내용과 달리 관리처분계획이 수립되는 경우 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 항고소송의 방식으로 구할 수 있을 뿐이지, 곧바로 조합을 상대로 민사소송이나 공법상 당사자소송으로 수분양권의 확인을 구하는 것은 허용되지 않는다 ( 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결 참조).

현행 행정소송법에서는 장래에 행정청이 일정한 내용의 처분을 할 것 또는 하지 못하도록 할 것을 구하는 소송(의무이행소송, 의무확인소송 또는 예방적 금지소송)은 허용되지 않는다 ( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91누4126 판결 , 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결 참조).

따라서 조합원이 관리처분계획이 수립되기 전의 단계에서 조합을 상대로 구체적으로 정하여진 바도 없는 수분양권의 확인을 공법상 당사자소송의 방식으로 곧바로 구하는 것은 현존하는 권리·법률관계의 확인이 아닌 장래의 권리·법률관계의 확인을 구하는 것일 뿐만 아니라, 조합으로 하여금 특정한 내용으로 관리처분계획을 수립할 의무가 있음의 확인을 구하는 것이어서 현행 행정소송법상 허용되지 않는 의무확인소송에 해당하여 부적법하다 .

2. 이 사건 주택재개발정비사업의 경우 이 사건 소 제기 시점이나 원심 변론종결 시점을 기준으로 사업시행자인 피고가 아직 관리처분계획을 수립한 사실이 없음은 기록상 분명하다. 이 단계에서 조합원인 원고들이 피고를 상대로 자신들이 원하는 내용으로 관리처분계획을 수립할 의무가 있음의 확인을 구하는 소송은 부적법하다.

그런데도 원심은 이를 간과한 채 본안에 나아가 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 행정소송법상 당사자소송에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하기로 하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 원고들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 조희대(주심) 김재형 이동원