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대법원 1993. 6. 22. 선고 92다29030 판결
[소유권이전등기][공1993.9.1.(951),2093]
판시사항

사인이 국가와의 교환약정에 기하여 종전에 도로였던 계쟁토지부분에 변소를 지어 이를 점유하였다면 계쟁토지부분은 묵시적으로 공용폐지되었다고 봄이 상당하여 시효취득의 대상이 될 수 있다고 한 사례

판결요지

사인이 국가와의 교환약정에 기하여 종전에 도로였던 계쟁토지부분에 변소를 지어 이를 점유하였다면 계쟁토지부분은 묵시적으로 공용폐지되었다고 봄이 상당하여 시효취득의 대상이 될 수 있다고 한 사례.

참조조문
원고, 상고인

원고 소송대리인 변호사 홍순표

피고, 피상고인

대한민국

보조참가인

보조참가인 소송대리인 변호사 김승석

주문

원심판결을 파기하고 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

이유

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제주시 (주소 1 생략) 도로 14,152㎡ (이하 이 사건 도로라 한다)에 관하여 1975. 6. 21. 판시와 같이 피고 앞으로 소유권보존등기가 경료된 사실, 이 사건 도로에 인접한 (주소 2 생략) 대 53㎡ 는 망 소외 1의 소유로 있다가 소외 2, 소외 3을 거쳐 1944. 12. 30. 원고가 그 지상의 주택 1동과 함께 이를 매수하여 그 소유권이전등기를 마친 사실, 원래 위 (주소 2 생략) 대지의 면적은 31평이고 이 사건 도로는 위 대지의 동쪽으로 구부러지게 뚫려 있었는데 위 대지가 1930. 4. 22. (주소 2 생략) 대 16평과 (주소 3 생략) 대 1평, (주소 4 생략) 대 12평, (주소 5 생략) 대 2평으로 분할되고 그 중 (주소 3 생략) 대 1평과 (주소 4 생략) 대 12평이 같은 날 그 지목이 도로로 변경되면서 그 무렵부터 직선도로로서 이 사건 도로의 일부로 사용되어 온 사실을 인정한 다음, 피고가 위 직선도로를 만들면서 위 소외 1과 사이에 위 (주소 4 생략) 대지와 이 사건 도로 중 구부러진 종전 도로부분인 판시 32㎡ 부분(이하 이 사건 계쟁토지부분이라 한다)과 교환하기로 하여 위 소외 1이 그 무렵부터 이 사건 계쟁토지부분의 지상에 변소를 지어 이를 점유 사용하여 오다가 원고가 위 소외 2, 소외 3을 거쳐 1944. 12. 30. 위 계쟁토지부분에 인접한 판시 대지와 그 지상 주택 1동을 매수하면서 위 계쟁토지부분도 함께 매수하여 지금까지 소유의 의사로 이를 평온, 공연하게 점유 사용하여 옴으로써 1964. 12. 30. 위 토지부분을 시효취득하였다는 원고의 주장에 대하여, 위와 같은 직선도로가 뚫리게 되자 위 소외 1이 구도로인 이 사건 계쟁토지부분의 지상에 변소를 지어 이를 점유 사용하여 오다가 원고가 위 소외 2, 소외 3을 거쳐 소론과 같이 (주소 2 생략) 대 53㎡ 와 그 지상 주택 1동을 매수하면서 위 계쟁토지부분도 함께 매수하여 지금까지 이를 점유 사용하고 있는 사실은 인정할 수 있으나, 한편 거시증거에 의하면 이 사건 계쟁토지부분은 제주시가 1938. 11. 1. 제주읍 고시제28호로 노선을 인정한 판시 제주시도 제5호에 포함된 도로로서 제주시는 1985. 4. 1.부터 1988. 12. 31.까지 당시 이 사건 계쟁토지부분에 인접한 또 다른 판시 대지의 소유자인 소외 4에게 이 사건 계쟁토지부분 중 남쪽의 일부에 관하여 도로점용허가를 주고 점용료를 징수한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 볼 때 이 사건 도로의 관리청인 제주시가 국유의 행정재산인 이 사건 계쟁토지부분에 관하여 명시적 또는 묵시적으로 도로로서의 공용을 폐지한 것으로는 인정되지 아니하므로 위 계쟁토지부분은 취득시효의 대상이 되지 않는다는 취지로 판단하였다.

2. 그런데 직선도로인 위 신도로가 뚫려 주민들이 그곳으로 통행하게 되고 종전에 도로였던 이 사건 계쟁토지부분 위에 위 소외 1이 변소를 지어 이를 점유하게 된 경위가 만일 원고의 주장과 같이 국가와 위 (주소 2 생략) 대지 소유자이던 위 소외 1 사이의 교환약정에 기인한 것이라면 이 사건 계쟁토지부분은 묵시적으로 공용폐지되었다고 봄이 상당하여 시효취득의 대상이 될 수 있다 할 것이고, 비록 그 교환약정에 따른 등기절차가 이행되지 아니하여 공부상 위 신도로 부분의 소유권이 피고에게 넘어가지 아니하였으며 이 사건 계쟁토지부분의 소유권이 피고에게 남아 있어 제주시가 이 사건 계쟁토지부분을 국유의 행정재산으로 보고 원고의 이에 대한 시효취득기간 만료 후에 판시와 같이 이 사건 계쟁토지부분의 일부에 관하여 위 소외 4에게 도로점용허가를 하여 그로 부터 점용료를 징수하였다 하더라도 사정이 달라지지 아니한다 할 것이다.

또 원심은 위 구도로인 이 사건 계쟁토지부분이 제주시가 1938. 11. 1. 제주읍 고시 제28호로 노선을 인정한 판시 제주시도 제5호에 포함되었다는 사실을 인정하였으나, 기록에 비추어 보아도 이 사건 계쟁토지부분이 판시 제주시도 제5호에 포함된 것인지 아니면 위 직선도로부분인 (주소 4 생략) 대지가 거기에 포함된 것인지 여부가 확실하지 않다.

그렇다면 과연 위 신도로 부분과 구도로 부분에 관하여 원고의 주장과 같은 교환약정이 있었는지 여부가 중요한 쟁점이 된다 할 것인데도 원심은 위 교환약정 유무에 대하여 아무런 판단도 하지 아니하고 원심증인 소외 5의 증언 등 위 교환약정의 점에 부합하는 증거들을 배척하지도 아니한 채 섣불리 이 사건 계쟁토지부분이 판시 제주시도에 포함된다는 사실을 인정하고 등기부상 피고소유로 남아 있는 점과 위 도로점용허가의 점에 비추어 이 사건 도로의 관리청인 제주시가 국유의 행정재산인 이 사건 계쟁토지부분에 관하여 명시적 또는 묵시적으로 도로로서의 공용을 폐지한 것으로는 인정되지 아니한다고 판단한 것은 행정재산의 공용폐지에 관한 법리를 오해하였거나 위에서 지적한 점들에 대한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

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심급 사건
-제주지방법원 1992.5.28.선고 91나49

관련문헌

- 박병대 자연공물과 취득시효 민사판례연구 19권 / 박영사 1997

- 진상범 권원 없이 이루어진 해면매립지에 대한 시효취득 자유와 책임 그리고 동행 : 안대희 대법관 재임기념 / 사법발전재단 2012

- 김태우 공물의 사용관계에 관한 쟁송 재판자료 68집 (하) / 법원행정처 1995

- 황경남 자연공물의 형체적 요소의 상실과 공물의 소멸 여부 대법원판례해설 24호 (96.05) / 법원도서관 1996

- 고원석 빈지(빈지)에 대하여 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않아도 시효취득의 대상인 잡종 재산이 되는지 여부(소극) 대법원판례해설 32호 (99.10) / 법원도서관 1999

- 김학동 부동산취득시효에 관한 판례분석 사법연구 3집 / 한학문화 1995

- 손태호 공물의 수용가능 여부 대법원판례해설 25호 (96.11) / 법원도서관 1996

- 선정원 권위들의 충돌과 합법성심사의 발전방향 공법연구 32집 1호 / 한국공법학회 2003

- 김대원 공물의 시효취득 재판실무연구 1996 / 광주지방법원 1997

- 선정원 항고소송의 대상 : 권력적 사실행위 . 특별법연구 7권 / 사법발전재단 2005

참조판례

- 대법원 1990.11.27. 선고 90다5948 판결(공1991,199)

참조조문

- 민법 제245조 (위헌조문)

원심판결

- 제주지방법원 1992.5.28. 선고 91나49 판결