인천지방법원 2017.1.11.선고 2016노580 판결

가. 피고인은 담배사업법 및 동 시행령, 시행규칙에 의하여 주한 미군의 관할구역 안에서 특수용 담배를 판매할 수 있는 권한이 있어 죄형법정주의의 원칙상 담배사업법 제27조의2 제2항 제1호, 제12조 제2항의 위반행위에 해당될 여지가 없고, 피고인이 주한 미군 관할구역 밖에서 특수용 담배를 판매하였다고 하더라도 '소비자'에게 판매하지 않은 이상 처벌할 수 없다.

나. 피고인은 검찰에서 수사 받을 당시 검사가 5억 원 정도의 특수용 담배 판매금액에 관한 자료를 만들어 오면 추징을 하지 않고 벌금 액수도 선처하겠다는 권유로 허위로 자백을 하고 그에 관한 자료를 제출하였던 것이므로, 피고인에 대한 검찰 피의 자신문조서 등은 기망 또는 약속에 의한 자백으로 증거능력이 없고, 증명책임에 대한 법리도 오해하였다.

다. 원심 판시 범죄일람표 중 111,879,700원 1) 상당 금액을 제외한 나머지 금액의 담배 판매내역은 사실과 다르다.

2. 판단2)

가. 이 사건 공소사실의 요지

담배소매업을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다. 그럼에도 피고인은 소매인 지정을 받지 아니한 채, 2010. 1. 1.경 서울 용산구 C에 있는 D에 있는 D휴게실에서 특수용 담배(면세담배) 300갑을 일반인 E에게 485,000원을 받고 판매한 것을 비롯하여 그때부터 2014. 5, 23.경까지 원심판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 위와 같은 방법으로 모두 525회에 걸쳐 합계 470,723,800원 상당의 면세담배를 일반인 E 등에게 판매하여 담배소매업을 영위하였다.

나. 관련 법령

○ 담배사업법(이하 '법'이라 한다)

제11조 (담배제조업의 허가)

① 담배제조업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 기획재정부장관의 허가를 받아야

한다.

제12조 (담배의 판매)

① 제조업자가 제조한 담배는 그 제조업자가, 외국으로부터 수입한 담배는 그 수입판매업자가

다음 각 호에 해당하는 자에게 판매한다.

1. 도매업자(제13조제1항에 따른 담배도매업의 등록을 한 자를 말한다. 이하 같다)

2. 소매인(제16조제1항에 따른 소매인의 지정을 받은 자를 말한다. 이하 같다)

② 소매인이 아닌 자는 담배를 소비자에게 판매해서는 아니 된다

제13조 (담배판매업의 등록)

① 담배수입판매업을 하려는 자는 그의 본점 또는 주된 사무소의 소재지를 관할하는 특별시장 ·

광역시장·특별자치시장·도지사 또는 특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다)에게 등록

하고, 담배도매업(제조업자나 수입판매업자로부터 담배를 매입하여 다른 도매업자나 소매인

에게 판매하는 영업을 말한다. 이하 같다)을 하려는 자는 그의 본점 또는 주된 사무소의 소

재지를 관할하는 특별자치시장 · 특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(구청장은 자치구의

구청장을 말하며, 이하 "시장·군수·구청장"이라 한다)에게 등록하여야 한다.

제16조(소매인의 지정)

① 담배소매업(직접 소비자에게 판매하는 영업을 말한다)을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관

할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다.

제19조(특수용 담배)

① 제조업자는 대통령령으로 정하는 특수용 담배를 제조·판매할 수 있다.

② 제1항에 따른 특수용 담배는 그 용도 외의 목적으로 판매해서는 아니 된다.

제27조의2(벌칙)

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 6개월 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에

처한다.

1. 제12조제2항을 위반하여 소매인 지정을 받지 아니하고 소비자에게 담배를 판매한 자

제28조(과태료)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 200만원 이하의 과태료를 부과한다.

3. 제19조제2항을 위반하여 특수용 담배를 다른 용도로 판매한 자

담배사업법 시행령(이하 '시행령'이라 한다)

제7조(특수용담배)

① 법 제19조제1항의 규정에 의한 특수용담배는 다음과 같다.

8. 주한 외국군의 관할구역안에서 판매하는 담배

제1항의 규정에 의한 담배의 공급범위 그밖에 공급에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으

로 정한다.

③ 제1항의 규정에 의한 특수용담배에 대하여는 법 제12조의 규정에 의하여 판매되는 담배와

구분하여 표시하여야 한다. 이 경우 특수용담배의 구분표시에 관하여 필요한 사항은 기획재

정부령으로 정한다.

○ 담배사업법 시행규칙(이하 '시행규칙'이라 한다)

제13조(특수용담배의 공급)

① 특수용담배는 영 제7조제2항의 규정에 의하여 제조업자가 다음 각호에서 정하는 자와의 공급

계약에 의하여 이를 공급할 수 있다.

7. 영 제7조제1항제8호에 해당되는 담배 : 주한 외국군으로부터 면세담배 판매사업권을 받

은 자

② 제조업자는 영 제7조제3항의 규정에 의하여 특수용담배를 제조 판매할 경우에 담배갑포장지

에 가로 1센티미터, 세로 3센티미터의 사각형 안에 "면세용, Duty Free"라고 표시하여야 한다.

다. 판단

1) 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다.

2) 법 제12조 제2항은 소매인이 아닌 자는 담배를 소비자에게 판매해서는 아니 된다고 규정하고 있고, 법 제27조의2 제2항 제1호는 제12조 제2항을 위반하여 소매인 지정을 받지 아니하고 소비자에게 담배를 판매한 자를 6개월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금형으로 처벌한다고 규정하고 있다. 위와 같이 처벌대상이 되는 소매인 지정을 받지 않고 담배소매업을 영위하였다고 하기 위하여는 '제12조의 규정에 의하여 판매되는 담배 '이어야 한다. 따라서 위 제19조의 특수용 담배가 '제12조의 규정에 의하여 판매되는 담배'에 해당되는지에 관하여 살핀다.

① 아래와 같이 담배사업법령 및 관계법을 종합적, 체계적으로 해석하면, 법 제19조의 특수용 담배는 담배도매업자, 담배소매인을 거쳐 소비자에게 판매되는 것을 전제로 하는 '제12조의 규정에 의하여 판매되는 담배'와는 공급 방법 등 유통 경로 자체가 다른 것이어서 '제12조의 규정에 의하여 판매되는 담배'에 해당되지 아니한다고 봄이 타당하다.

i) 법은 담배의 제조 · 도매·소매를 구별하여 담배의 제조 및 판매를 규율하면서 제12조 제1항에서 제조업자가 제조한 담배는 그 제조업자가 담배도매업 등록을 한 도매업자와 소매인 지정을 받은 소매업자에게 판매하도록 규정하고 있고, 제12조의 규정에 의하여 판매되는 담배의 판매와 관련한 담배도매업의 등록, 소매인의 지정, 판매가격 등에 관하여 제13조 내지 제18조에서 규율하고 있다.

ii) 제19조는 '특수용담배'라는 제목으로, '제12조의 규정에 의하여 판매되는 담배'의 판매와 관련된 사항을 규정하고 있는 제13조 내지 제18조 뒤에 위치하여 그 조항의 위치를 보아도 제12조의 규정에 의하여 판매되는 담배와는 그 공급 방법이 다른 별도로 정의되는 담배임을 알 수 있다.

iii) 시행령 제7조 제1항은 특수용 담배를 열거하면서 정의하고 있고, 같은 조제2항은 특수용 담배의 공급범위 그밖에 공급에 필요한 사항에 관하여 기획재정부령으로 정하도록 하고 있어 그 공급 방법에 관하여 법 제12조의 규정에 의하여 판매되는 담배와는 별도로 규정하고 있다.

iv) 시행령 제7조 제3항에서는 특수용 담배에 대하여는 '제12조의 규정에 의하여 판매되는 담배'와 구분 표시하여야 한다고 규정하고 있고, 이에 따른 시행규칙 제13조 제2항은 특수용 담배를 제조·판매할 경우에 담배갑 포장지에 '면세용, Duty Free'를 표시하도록 하고 있다.

v) 부가가치세법 제26조 제1항 제10호에서는 담배사업법 제19조에 따른 특수용 담배로서 대통령령으로 정하는 것의 공급에 대하여 부가가치세를 면제하고 있고, 지방세법 역시 제54조 제1항에서 특수용 담배에 관하여 담배소비세를 면제하고 있어, 법 제19조의 특수용 담배를 법 제12조의 규정에 의하여 판매되는 담배와 달리 취급하고 있다.

vi) 법 제19조 제2항에서 특수용 담배의 판매와 관련한 금지행위를 별도로 규정하고 있고 이를 위반한 경우의 과태료 규정(법 제28조 제1항 3호)이 별도로 있으며, 법 제19조 제2항은 판매주체를 특정하지 않고 있으므로 특수용 담배를 판매할 권한 있는 자가 용도외 목적으로 판매한 경우에만 위 조항이 적용된다고 해석할 이유가 없다.

따라서 피고인의 행위를 법 제19조 제2항의 위반으로 의율하여 과태료로 처벌하는 것은 별론으로 하고 법 제12조 제2항의 위반으로 처벌할 수는 없다.

② 문언으로만 본다면 법 제12조의 담배에 특수용 담배가 포함된다고 해석할 여지는 있다. 그러나 다음과 같은 이유로 이러한 해석은 받아들일 수 없다. 즉 특수용 담배는 그 정의 자체에서 일반적인 유통 경로에 따라 소비자에게 판매되는 것이 불가능한 담배이므로 특수용 담배 판매를 위한 담배 소매인 지정을 받는 것이 원천적으로 불가능하다. 그럼에도 불구하고 특수용 담배를 판매함에 있어 소매인 지정을 받지 않았다는 이유로 처벌하는 것은 법이 불가능을 요구하고 이를 행하지 아니하였다고 처벌하는 불합리한 결과가 발생하게 된다.

③ 판매권한 없는 자가 특수용 담배를 판매하는 행위를 형사벌로 처벌할 필요성이 있다고 하더라도 이는 입법의 불비일 뿐, 이러한 행위를 처벌하기 위하여 판매 주체의 판매 권한 유무에 따라 법 제19조의 '특수용 담배'가 법 제12조의 적용을 받는 '일반용 담배'로 전환된다고 해석하는 것은 목적론적 해석의 범위를 넘어선다.

3) 이 사건의 경우 피고인이 소매인의 지정을 받지 않고 주식회사 상훈유통으로부터 주한미군용 특수용 담배를 매입한 후 원심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 525회에 걸쳐 합계 470,723,800원 상당의 특수용 담배를 일반인 E 등에게 판매한 사실이 인정된다고 하더라도, 앞에서 본 바와 같이 피고인이 판매한 주한미군용 특수용 담배는 '제12조의 규정에 의하여 판매되는 담배'가 아니어서 법 제12조 제2항의 위반행위를 하였다고 보기 어렵고, 달리 피고인이 법 제12조의 규정에 의하여 판매되는 담배를 소매인 지정을 받지 아니하고 소비자에게 판매하였음을 인정할 증거가 없다.

3. 결론

그렇다면 피고인의 법리오해를 이유로 한 항소는 이유 있으므로, 나머지 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 제2의 가항과 같은바, 제2의 다항에서 살핀 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다.