서울행정법원2007구합47169 (2008.12.18)

국심2006서1557 (2007.10.09)

정상이자율 산정의 적정여부, 중복조사 및 사기 기타 부정한 방법 해당여부

비교되는 상황의 차이가 정상이자율 산정의 중요한 요소인데 본질적인 차이가 커서 합리적인 조정이 불가능해 보이고, 중복조사의 예외적 허용 사유중 2개 이상의 사업연도와 관련하여 잘못이 있는 경우란 세무조정이 다른 사업연도에 영향을 미치는 것을 말하며, 조세의 탈루를 인정할 만한 명백한 자료는 세무조사 실시전에 이미 존재한 자료를 의미함

결정 내용은 붙임과 같습니다.

1. 피고의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 청구취지

가. 원고 AAAAA코리아투유동화전문 유한회사(이하 '원고 1'이라 한다)

피고가 2005. 10. 14. 원고 1에 대하여 한 2001. 3. 사업연도 법인세 12,830,300원, 2001. 9. 사업연도 법인세 541,315,820원, 2002. 9. 사업연도 법인세 344,959,510원, 2003. 3. 사업연도 법인세 31,891,520원, 2004. 3. 사업연도 법인세 6,320,430원의 각 부과처분을 모두 취소한다.

나. 원고 AAAAA코리아쓰리유동화전문 유한회사(이하 '원고 2'라 한다)

주위적으로, 피고가 원고 2에 대하여 2006. 1. 5. 한 2001. 3. 사업연도 법인세 248,557,000원, 2004. 9. 사업연도 법인세 318,533,820원, 2007. 6. 1. 한 2001. 6. 사업연도 법인세 775,601,520원의 각 부과처분을 모두 취소한다, 예비적으로, 피고가 원고 2에 대하여 2006. 1. 5. 한 2001. 3. 사업연도 법인세 248,557,000원, 2001. 6. 사업연도 법인세 572,176,430원, 2004. 9. 사업 연도 법인세 318,533,820원, 2007. 6. 1. 한 2001. 6. 사업연도 법인세 203,425,090원의 각 부과처분을 모두 취소한다.

다. 원고 AAAAA쓰리케이포인베스트먼트컴퍼니리마티드(이하 '원고 3'이라 한다) 피고가 2006. 1. 5. 원고 3에 대하여 한 2001. 12. 사업연도 법인세 218,627,520원, 2002. 12. 사업연도 법인세 39,429,380원, 2003. 12. 사업연도 법인세 513,190원의 각 부과처분을 모두 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 모두 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

1. 이 법원의 원고 1에 대한 심판 범위

원고 1이 피고를 상대로 위 청구취지 가.항 기재와 같은 내용을 청구하는 소를 제기하고, 제1심 판결은 2008. 12. 18. '원고 1의 소 중, 2001. 3. 사업연도 법인세 12,830,300원의 부과처분, 2001. 9. 사업연도 법인세 541,315,820원의 부과처분 중 398,761,900원을 초과하는 세액의 각 취소를 구하는 부분을 각하한다, 피고가 2005. 10. 14. 원고 1에 대하여 한 2001. 9. 사업연도 법인세 541,315,820원의 부과처분 중 398,761,900원 부분, 2002. 9. 사업연도 법인세 344,959,510원, 2003. 3. 사업연도 법인세 31,891,520원, 2004. 3. 사업연도 법인세 6,320,430원의 각 부과처분을 모두 취소한다'는 원고 1 일부승소 판결을 선고하였는데, 피고만이 제l심 판결에 대하여 항소한 사실은 기록상 명백하다.

"따라서, 이 법원은 원고 1에 대하여피고가 2005. 10. 14. 원고 1에 대하여 한 2001. 9. 사업연도 법인세 541,315,820원의 부과처분 중 398,761,900원 부분, 2002. 9. 사업연도 법인세 344,959,510원, 2003. 3. 사업연도 법인세 31,891,520원, 2004. 3. 사업연도 법인세 6,320,430원의 각 부과처분'만을 심판하기로 한다.",2. 처분의 경위

다음의 각 사실은 갑 제1 내지 27호증, 을 제1 내지 14호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여, 이를 인정할 수 있다.

가. 원고 등의 지위

원고 1, 2는 2001. 2. 7. 버뮤다 법인인 SSS 3 Korea Capital I, Ltd(이하 'SSS 3KC'라 한다)가 100% 출자하여 설립한 내국법인이고, 원고 3은 2000. 8. 10. 버뮤다 법인인 SSS 3 Korea Portfolio Investment I, Ltd(이하 'SSS 3KP'라 한다)가 100% 출자하여 버뮤다 법률에 의해 설립한 외국법인으로서 국내에 지점을 설치하였으며, ◇◇◇ Fund ill (U.S.), L.P.(이하 'SSS'라 한다), ◇◇◇ International Finance, LtdC이하 'LSIF'라 한다), ◇◇◇ Advisors Korea, LLC(이하 'MMMM'라 한다), Hudson Advisors Korea, Inc(이하 'KKK'라 한다)도 ◇◇◇ 펀드에 의하여 설립된 법인들이다.

나. SSS의 부실대출채권 등의 매수와 양수인의 지위 양도

(1) SSS는 2000. 12. 27. 외환은행과 사이에, 외환은행이 SSS에게 장부가액 미화 43,434,326.55달러(약 518억 원 상당)의 리스사 대출채권 등을 미화 34,923,891.47달러 (약 436억 원 상당)에 양도하기로 하는 내용의 자산양수도계약을 체결하고, 원고 1에게 위 계약에 따른 양수인의 지위를 양도하였다.

(2) SSS는 2000. 11. 17. 서울은행과 사이에, 서울은행이 SSS에게 장부가액 1,807억 원 상당의 담보부채권과 특별채권 등을 약 945억 원에 양도하기로 하는 자산양수도계약을 체결하고, 원고 2에게 위 계약에 따른 양수인의 지위를 양도하였다.

(3) SSS는 2000. 7. 26. 한국자산관리공사와 사이에, 한국자산관리공사가 SSS에게 장부가액 미화 3,829,510.42달러(약 522억 원 상당)의 회사정리채권 등을 약 173억 원에 양도하기로 하는 자산양수도계약을 체결하고, 원고 3의 국내지점에게 위 계약에 따른 양수인의 지위를 양도하였다.

다. 원고들의 부실대출채권 등에 대한 유동화증권 발행

(1) 원고 1은 2001. 3. 5. 위 리스사 대출채권 등을 기초자산으로 하여, ① 발행가액의 1/7은 약 57억 2,000만 원 상당의 주식형 증권으로, ② 발행가액의 6/7은 미화 27,517,500달러(약 343억 4,184만 원 상당), 7년 만기, 이자율 연 14% 조건의 채권형 증권으로 유동화증권(ABS)을 발행하였다. SSS 3KC는 같은 날 위 주식형ㆍ채권형 유동화증권을 전액 인수한 다음, 2001. 4. 20. 그 중 채권형 유동화증권(이하 '이 사건 제1채권형 유동화증권'이라 한다)을 LSIF에 매도하였다.

(2) 원고 2는 2001. 2. 22. 위 담보부채권과 특별채권 등을 기초자산으로 하여, ① 발행가액의 1/7은 약 123억 원 상당의 주식형 증권으로, ② 발행가액의 6/7은 미화 59,194,721.59달러(약 736억 원 상당), 7년 만기, 이자율 연 17% 조건의 채권형 증권으로 유동화증권을 발행하였다. SSS 3KC는 같은 날 위 주식형ㆍ채권형 유동화증권을 전액 인수한 다음, 2001. 3. 23. 그 중 채권형 유동화증권(이하 '이 사건 제2채권형 유동화증권'이라 한다)을 LSIF에 매도하였다.

(3) 원고 3의 국내지점은 2000. 10. 17. 위 회사정리채권 등을 기초자산으로 하여, ① 발행가액의 1/7은 약 25억 원 상당의 주식형 증권으로, ② 발행가액의 6/7은 미화 13,239,709.07달러(약 148억 원 상당), 7년 만기, 이자율 연 18% 조건의 채권형 증권으로 유동화증권을 발행하였다. SSS 3KP는 2000. 10. 19. 위 주식형ㆍ채권형 유동화증권을 전액 인수한 다음, 2001. 1. 23. 그 중 채권형 유동화증권(이하 '이 사건 제3 채권형 유동화증권'이라 한다)을 LSIF에 매도하였다.

라. LSIF의 자금차입 및 원고들의 LSIF에 대한 이자 지급

(1) LSIF는 BB은행으로부터, ① 2001. 4. 23. 이 사건 제1채권형 유동화증권을 매 수하기 위하여 그 최초 발행가액의 70%에 상당하는 미화 19,262,000달러를 만기 2003. 10. 20.까지, 이자율 연 8.5%의 조건으로 차입하였고(이하 '이 사건 제1차입거래'라 한다), ② 2001. 3. 23. 이 사건 제2 채권형 유동화증권을 매수하기 위하여 그 최초 발행 가액의 70%에 상당하는 미화 41,400,000달러를 만기 2003. 9. 20.까지, 이자율 연 LIBOR(London Inter-Bank Offered Rate 런던 은행간 거래 금리) + 3.5%의 조건으로 차입하였으며(이하 '이 사건 제2 차입거래'라 한다), ③ 2001. 3. 23. 이 사건 제1채권형 유동화증권을 매수하기 위하여 그 최초 발행가액의 38%에 상당하는 미화 5,100,000 달러를 만기 2003. 9. 20.까지, 이자율 연 LIBOR + 3.5%의 조건으로 각 차입하였다(이하 '이 사건 제3 차입거래'라 한다). 한편, LIBOR 금리는 2000. 10. 19. 기준으로 6.76%, 2001. 2. 22. 기준으로 5.34%였다.

(2) 원고들은 LSIF에게 아래의 표와 같이 이 사건 각 채권형 유동화증권에 대한 이자를 각 지급하였다.

마. 원고 2의 컨설팅 용역대가 관련 법인세 신고 및 수정신고

(1) MMMM는 2000. 12. 8. 홍콩 소재 Shilla Advisors, Ltd(이하 'Shilla'라 한다)에게 유동화전문회사에 대한 컨설팅 용역비 명목으로 미화 1,840,183.80달러를 지급한 후, 유동화전문회사들의 자산관리회사인 KKK에게 위 컨설팅 용역비의 부담을 요청하였다. KKK는 위 컨설팅 용역비를 유동화전문회사의 자산취득을 위한 투자비용으로 판단하여 원고 2를 포함한 5개의 유동화전문회사에게 위 컨설팅 용역비를 안분하였고, 이에 따라 원고 2는 2001. 6. 30. MMMM에게 안분된 컨설팅 용역비 325,175,000원(부가가치세 제외)을 지급한 후 이를 2001. 6. 사업연도 손금에 산입하여 법인세 과세표준을 신고하였다.

(2) 원고 2는 위 컨설팅 용역비가 실제 용역의 제공 없이 지급된 가공경비라는 것이 밝혀지자, 위와 같이 손금산입한 컨설팅 용역비 325,175,000원을 손금불산입하고 기타 소득으로 소득처분하는 내용의 세무조정을 하는 한편, 2005. 9. 30. 임시사원총회를 개최하여 위와 같이 손금불산입한 컨설팅 용역비 325,175,000원에서 1,000원을 차감한 325,174,000원을 주주에게 추가 배당하는 안과 이를 반영한 수정이익잉여금처분계산서를 승인한 다음, 추가 배당금액을 법인세법(2000. 12. 29. 법률 제6293호로 개정된 것, 이하 '법인세법'이라 한다) 제51조의2에 따라 소득공제하기로 하고, 2005. 10. 18. 피고에게 과세표준 1,000원을 증액한 법인세 과세표준 수정신고(이하 '이 사건 수정신고'라 한다)를 하면서 추가 배당금에 대한 소득공제신청(이하 '이 사건 소득공제신청'이라 한다)을 하였다.

바. 서울지방국세청의 세무조사 및 피고의 이 사건 각 부과처분

(1) 서울지방국세청은 2003. 2. 4.부터 2003. 6. 13.까지 사이에 원고 1의 2001. 2. 7.부터 2002. 9. 30.까지의 사업연도에 대하여, 원고 2의 2001. 4. 1.부터 2002. 9. 30.까지의 사업연도에 대하여, 원고 3의 2000. 8. 15.부터 2001. 12. 31.까지의 사업연도에 대하여 각 세무조사(이하 '제1차 세무조사'라 한다)를 실시하였고, 그 후 다시 조사대상 기간을 원고 1에 대하여는 '2002. 10. 1.부터 2004. 12. 31.까지', 원고 2에 대하여는 '2002. 10. 1.부터 2004. 9. 30.까지', 원고 3에 대하여는 '2002. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지', 조사기간을 '2005. 7. 7.부터 2005. 8. 25.까지(그 후 2005. 10. 31.까지 연장됨)' 로 정한 세무조사(이하 '제2차 세무조사'라 한다)를 실시하였다.

(2) 서울지방국세청장은 2005. 10. 14. 피고에게, 원고들이 국외특수관계자인 LSIF에 게 지급한 이 사건 각 채권형 유동화증권에 대한 이자율이 국제조세조정에 관한 법률 (2006. 5. 24.법률 제7956호로 개정되기 전의 것, 한편 이 사건 과세기간 동안 일부 규정이 다소 변경되었으나, 그 취지는 동일하므로, 이하 '국제조세법'이라고만 한다) 제 5조 소정의 정상이자율보다 높다고 보고 이 사건 각 차입거래를 비교대상거래로 선정한 후, i) 원고 1에 대하여는 이 사건 제1 차입거래의 이자율 연 8.5%를, ii) 원고 2, 3에 대하여는 이 사건 제2, 3 차입거래의 변동이자율인 연 LIBOR + 3.5%를 기초로 산출한 이자율(원고 2에 대하여는 연 8.85%, 원고 3에 대하여는 연 10.26%)을 각 정상이 자율로 산정한 다음, 원고들이 LSIF에게 각 지급한 이자 중 위 각 정상이자율을 초과 하는 부분을 손금불산입하고, 원고들에게 그에 따른 각 법인세를 예상 고지하는 내용 의 세무조사결과를 통지하였다.

(3) 이에 따라 피고는, ① 2005. 10. 14. 원고 1에게 2001. 3. 사업연도 법인세 12,830,300원, 2001. 9. 사업연도 법인세 541,315,820원, 2002. 9. 사업연도 법인세 344,959,510원, 2003. 3. 사업연도 법인세 31,891,520원, 2004. 3. 사업연도 법인세 6,320,430원을, ② 2006. 1. 5. 원고 2에게 2001. 3. 사업연도 법인세 248,557,000원, 2001. 6. 사업연도 법인세 572,176,430원, 2004. 9. 사업연도 법인세 318,533,820원을, ③ 2006. 1. 5. 원고 3에게 2001. 12. 사업연도 법인세 218,627,520원, 2002. 12. 사업연도 법인세 39,429,380원, 2003. 12. 사업연도 법인세 513,190원을 각 경정ㆍ고지하였고, ④ 원고 2의 이 사건 수정신고의 효력을 부인한 후 Shilla에 대한 컨설팅 용역비를 아무런 용역도 제공받지 않은 상태에서 지급한 가공경비라고 보고 그 금액을 손금불산 입하는 것으로 세무조정한 다음, 2007. 6. 1. 원고 2에 대하여 2001. 6. 사업연도 법인세를 203,425,090원 증액한 775,601,520원으로 경정ㆍ고지하였다.

(4) 한편, 피고는 2007. 6. 5. 원고 1에 대하여 2001. 3. 사업연도 법인세 12,830,300 원의 부과처분을 취소하고, 2001. 9. 사업연도 법인세 541,315,820원을 398,761,900원 으로 감액ㆍ경정하였다(이하 위 각 부과처분 중 원고 1에 대한 2001. 3. 사업연도 법인세 12,830,300원의 부과처분 및 2001. 9. 사업연도 법인세 541,315,820원의 부과처분 중 398,761,900원을 초과하는 세액의 각 취소를 구하는 부분을 제외한 나머지를 '이 사건 각 부과처분'이라 한다. 다만, 원고 2의 2001. 6. 사업연도에 대한 2006. 1. 5.자 부과처분은 2007. 6. 1.자 증액ㆍ경정처분에 흡수된 것으로 보아 주위적 청구에 대하여만 판단한다).

3. 원고들의 주장

가. 이 사건 각 차입거래 이자율

이 사건 각 유동화증권채권은 사실상 부실채권과 다름없는 고위험채권인 반면, 이 사건 각 차입거래는 그러한 위험성이 상당히 제거된 비교적 안정적인 채권인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 차입거래는 이 사건 각 유동화증권에 대한 정상이자율을 산정하는 비교대상거래가 될 수 없다.

나. 원고 2에 대한 이 사건 수정신고 및 제척기간

① 법인세법 제51조의2 소정의 배당은 배당결의를 의미하는 것이고, 조세법률주의에 따른 엄격해석의 원칙상 그 배당결의에 조세회피목적이 있다는 이유만으로 그 배당결의의 효력을 부인할 수 없다.

② 또한, 유동화전문회사가 소득공제를 받을 수 있는 배당금은 반드시 배당가능 이익으로 한정되는 것이 아니다.

③ 피고의 2007. 6. 1.자 부과처분 중 572,176,430원을 초과하는 부분은 5년의 제척기간을 도과하여 부과된 것이다.

다. 이 사건 세무조사

제2차 세무조사 중 제1차 세무조사와 같은 세목 빛 과세기간에 대하여 실시된 부분은 중복세무조사에 해당하고, 중복세무조사의 예외적인 허용사유에도 해당되지 아니한다.

4. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

5. 이 사건 각 부과처분의 적법 여부

가. 이 사건 각 차입거래의 이자율을 정상이자율로 볼 수 있는지 여부

(1) 인정사실

다음의 각 사실은 갑 제7, 9, 10, 12, 13, 14호증의 각 기재와 이 법원의 BB은행에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 춰지를 종합하여, 이를 인정할 수 있다.

(가) 원고들의 자산유동화계획에 따른 각 유동화증권의 원금상환 및 이자지급에 대한 구체적인 계획은 다음과 같다.

① 원고 1은 ㉠ 해당 월에 유동화증권의 기초자산으로부터 회수된 금액에서 운영 경비를 차감한 금액과 ㉡ 채권형 유동화증권에 대한 이자와 전월에 회수된 자산매입원가의 98.6%에 해당하는 금액을 합한 금액 중 적은 금액을 채권형 유동화증권의 인수자에게 매월 지급한다. 다만, 채권형 유동화증권 발행 후 1년 이내에는 위 지급예정금액 중 채권형 유동화증권의 이자만을 지급한다. 위와 같은 방식으로 채권형 유동화증권을 상환한 후 남은 잔액으로 주식형 유동화증권에 대한 배당금의 지급 및 상환에 사용한다.

② 원고 2는 유동화증권의 기초자산으로부터 회수된 금액에서 운영경비를 제외한 나머지 금액으로 주식형 유동화증권을 상환하고 배당금을 지급하며, 채권형 유동화증권을 상환하고 이자를 지급한다. 채권형 유동화증권에 대한 이자는 매월 연 17%의 이율로 지급되며 원금은 만기일에 일시 상환된다. 단, 채권형 유동화증권의 발행일로부터 1년이 지난 후부터는 원금을 조기상환(부분상환 또는 전액상환)할 수 있다.

③ KKK가 원고 3을 대행하여 회사정리채권 등으로부터 회수한 금액은 관리은행으로 입금한다. 위와 같이 회수된 금액에서 운영경비를 제외한 나머지 금액으로 채권형 유동화증권의 이자를 지급한 후 원금을 상환한다.

(나) 이 사건 각 차입거래에 있어서 원금상환 및 이자지급에 대한 계약상 조건은 다음과 같다.

① 이자는 매달 20일에 지급하고, LSIF는 만기 이전이라도 BB은행에 원금 및 미지급 이자를 조기상환할 수 있으나 조기상환금액의 1%에 상당하는 수수료를 부담하여야 한다.

② 원금상환 및 이자지급 지연시에는 지연이자{지연이자율 : 제1차입거래는 연 13.5%, 제2, 3차입거래는 각 차입이자율(연 LIBOR + 3.5%)에 연 5%를 가산한 이율}가 계상되고, 특히 최종 상환이 연체될 경우 해당 원금 및 이자 전체금액에 대하여 지연 이자가 계상된다.

③ LSIF는 운영계좌, 보관계좌 및 유보계좌를, 원고들은 별도의 운영계좌 및 유보 계좌를 BB은행에 개설하여야 하고, 차입금이 전액 상환될 때까지 이들 계좌를 유지하여야 한다.

④ KKK는 유동화증권 발행의 기초자산으로부터 회수된 금액을 모두 원고들의 운영계좌로 입금되도록 하고, 회수금액에서 운용경비를 차감한 금액은 만일 원고들의 주주에게 귀속될 배당이 있다면 그 배당금을 지급하며, LSIF가 각 채권형 유동화증권의 상환스케줄에 따라 BB은행을 통하여 채권형 유동화증권의 원리금 상환에 사용할 수 있도록 지급한다.

⑤ 채권형 유동화증권의 지급대리인으로서 BB은행은 채권형 유동화증권으로부터 지급을 받은 경우, 첫째 차입금의 3개월 이자 상당액을 LSIF의 유보계화에 예치하고, 둘째 지급일 현재 보관가능금액 만큼 보관계좌에 예치하며, 셋째 남은 잔액이 있으면 운영계화에 예치하여야 한다. LSIF는 본인의 운영계좌에 예치된 금액을 자유롭게 사용 할 권리를 가진다.

⑥ 차입금이 전액 상환되기 전까지는 LSIF의 보관계좌에 예치된 금액 등은 차입금의 상환에 강제적으로 사용된다.{한편, BB은행에서는 이 사건 차입거래와 관련하여 ① 일반적으로 LTVloan to value, 담보가치비율)와 대출의 만기는 대출여부나 이자율 결정에 영향을 마치고, ② 다른 대출조건은 동일하고 대출금액만 증가하는 경우 대출 금리가 높게 결정되었을 가능성이 높으며, ③ 다른 대출조건은 동일하고 만기가 늘어나는 경우 대출금리가 높게 결정되었을 가능성이 높다고 회신하였다.}

(2) 판단

(가) 정상가격(정상이자율) 산출방법 및 선택기준

1) 산출방법

'정상가격'이라 함은 거주자ㆍ내국법인 또는 국내사업장이 국외특수관계자가 아닌 자와의 통상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격을 의미하는데(국세조세법 제2조 제10호), 국제조세법 제5조 제1항은 정상가격은 다음 각 호의 방법 중 '가장 합리적인 방법'에 의하여 계산한 가격으로 하되, 제4호의 방법은 제1호 내지 제3호의 방법으로 정상가격을 산출할 수 없는 경우에 한한다고 규정하면서, 제1호에 비교 가능 제3자 가격방법을, 제2호에 재판매가격방법을, 제3호에 원가가산방법을, 제4호에 대통령령으로 정하는 기타 합리적이라고 인정되는 방법을 열거하고 있고, 같은 법 시행령(2006. 8. 24.대통령령 제19650호로 개정되기 전의 것, 한편 이 사건 과세기간 동안 일부 규정이 다소 변경되었으나, 그 취지는 동일하므로, 이하 '국제조세법 시행령'이라고만 한다) 제4조는 위 '대통령령으로 정하는 기타 합리적이라고 인정되는 방법'이라 함은 다음 각 호에서 정하는 방법을 말한다고 규정하면서, 제1호에 이익분할방법을, 제2호에 거래순이익률방법을, 제3호에 기타 거래의 실질 및 관행에 비추어 합리적이라고 인정되는 방법을 열거하고 있는 한편, 같은 법 시행령 제5조 제4항은 제4조 각 호의 규정에 의한 정상가격산출방법을 적용하는 경우 동조 제3호의 방법은 동조 제1호 내지 제2호의 방법을 적용할 수 없는 경우에 한하여 이를 적용한다고 규정하고 있다.

2) 선택기준

정상가격은 '가장 합리적인 방법'에 의하여 계산한 가격으로 산출하도록 하고 있는바, 앞서 본 정상가격 산출방법을 선택함에 있어서는, 국제조세법 시행령 제5조 제1항에서 규정하고 있는 바와 같이, ㉠ 비교가능성이 높을 것(제1호), ㉡ 사용되는 자료의 확보ㆍ이용 가능성이 높을 것(제2호), ㉢ 비교하기 위하여 설정한 경제여건ㆍ경영환경 등에 대한 가정이 현실에 부합하는 정도가 높을 것(제3호), ㉣ 사용되는 자료 또는 설정된 가정의 결함이 산출된 정상가격에 마치는 영향이 작을 것(제4호)이라는 기준을 감안하여 가장 합리적인 방법을 선택하여야 하는데, 그 중 비교가능성이 높기 위해서 는 비교가능 제3자 거래와 당해 국제거래 사이의 차이가 비교되는 거래의 가격이나 순 이익에 중대한 영향을 주지 아니하는 경우(제1호 가목)가 원칙이겠으나, 중대한 영향을 주는 경우에도 그러한 영향에 의한 차이를 제거할 수 있는 합리적 조정이 가능한 경우(제1호 나목)라면 비교가능성이 높다고 할 수 있을 것이다.

한편, 비교가능 제3자 거래와 당해 국제거래 사이의 차이를 평가하는 방법으로 국제조세법 시행령 제5조 제2항은 가격이나 이윤에 영향을 마철 수 있는 사업활동의 기능, 계약조건, 거래에 수반되는 위험, 재화나 용역의 종류 및 특성, 시장여건의 변화, 경제여건 등에 대한 분석을 요구하고 있다.

(나) 이 사건 비교대상거래 선정의 위법성

서울지방국세청장은 이 사건 각 채권형 유동화증권에 대한 정상이자율을 선정함에 있어 비교가능 제3자 가격방법(거주자와 국외특수관계자 간의 국제거래에 있어서 당해 거래와 유사한 거래상황에서 특수관계가 없는 독립된 사업자간의 거래가격을 정상 가격으로 보는 방법)을 채택하고, 비교대상거래로서 이 사건 각 차입거래를 선정하였다.

그런데, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래의 제반사정에 비추어 보면, 이 사건 각 채권형 유동화증권 발행거래와 이 사건 각 차입거래의 비교되는 상황의 차이가 정상이자율의 산정에 중대한 영향을 줄 뿐만 아니라, 이러한 각 상황의 차이들은 이자율의 산정에 적용되는 중요한 요소들인데, 그 본질적인 차이가 너무 커 합리적인 조정이 곤란하거나 거의 불가능해 보이므로, 이 사건 각 차입거래는 비교가능성이 낮아 이 사건 각 채권형 유동화증권 발행거래의 비교대상거래가 될 수 없다고 할 것이다.

1) 이 사건 각 채권형 유동화증권 발행거래는 부실대출채권을 기초로 한 것으로서 부실대출채권 이외에는 아무런 담보가 없는 고위험거래인 반면, 이 사건 각 차입거래는 기초 부실대출채권의 회수액을 담보로 제공된 것 이외에 LSIF가 차입거래 당사자로서 차입금의 궁극적인 책임을 부담하여야 하는 등 그 자체 신용이 제공되었을 뿐만 아니라, 이 사건 각 채권형 유동화증권의 인수자금 중 LSIF가 직접 출연한 금액(이 사건 제1, 2 채권형 유동화증권의 경우 인수자금의 30%, 이 사건 제3채권형 유동화증권의 경우 인수자금의 62%) 또한 이 사건 각 차입거래에 대한 담보장치 역할을 하여 채무 불이행 위험이 상당 부분 제거된 비교적 저위험거래라고 보여진다.

2) 이 사건 각 채권형 유동화증권의 담보가치비율(이 사건 제1, 3 채권형 유동화증권은 각 약 86%, 이 사건 제2 유동화증권은 약 78%)과 이 사건 각 차입거래의 담보가치비율{이 사건 제1 차입거래는 약 60%( =86% X 70%), 이 사건 제2 차입거래는 약 55%( =78% X 70%), 이 사건 제3 차입거래는 약 32.6%(=86% X 38%)}을 비교하여 보면, 이 사건 각 채권형 유동화증권이 이 사건 각 차입거래보다 채무불이행에 빠질 가능성이 훨씬 높다.(이에 대하여 피고는, 피고가 위 정상이자율을 적용함에 있어 위와 같은 각 담보가치비율의 차이를 고려하여 이 사건 각 차입금의 일부에 해당하는 부분에 대하여만 손금불산입하였으므로, 원고들이 주장하는 이 사건 각 채권형 유동화증권과 이 사건 각 차입금 사이의 담보가치비울의 차이를 조정할 필요가 없다고 주장하나, 그러한 사정만으로 위와 같은 담보가치비율의 차이를 조정할 필요성이 없게 되었다고 볼 수 없다.)

3) 이 사건 각 채권형 유동화증권의 만기는 7년인 반면, 이 사건 각 차입거래의 만기는 약 2.5년이므로, 만기가 짧은 이 사건 각 차입거래가 경제적 상황 변동에 따른 불확실성이 적어 위험프리마염이 낮다.(이에 대하여 피고는, 원고들이 이 사건 각 채권 형 유동화증권의 만기가 도래하기 훨씬 전에 LSIF에게 그 원리금을 모두 상환하고, LSIF도 이 사건 각 차입거래의 만기가 도래하기 전에 BB은행에게 그 원리금을 모두 상환하였으며, 원고들이나 LSIF가 위 각 원리금의 조기 상환을 충분히 예측하고 있었으므로, 이 사건 각 채권형 유동화증권의 만기 7년은 아무런 의미가 없다고 주장하나, 위와 같은 사정만으로 이 사건 각 채권형 유동화증권의 만기 7년이 아무런 의미가 없다고 볼 수 없다.)

4) 원고들과 LSIF가 모두 ◇◇◇ 펀드에 의하여 설립된 법인이라고 하더라도, 서로 다른 법률주체이므로, LSIF의 각 차입거래를 원고들의 거래로 동일시 할 수 없다. {한편, 피고는, LSIF가 이 사건 각 채권형 유동화증권을 매수하기 위한 나머지 자금을 마련하기 위하여, ◇◇◇ 펀드가 지배하는 Asia Capital Investments II (이하 'Asia Capital'이라 한다)로부터 추가 금원을 차입하였는데, 그 이자율이 연 10%에 불과하므로, 이 사건 각 차입거래의 이자율은 이 사건 각 채권형 유동화증권 발행거래의 정상 이자율로 볼 수 있다고 주장BB, Asia Capital도 ◇◇◇펀드가 지배하는 회사이므로 LSIF가 Asia Capital로부터 차입한 거래의 이자율이 원고들과 특수관계 없는 독립기업 사이에서 결정된 이자율이라고 볼 수 없고, 따라서, 그 이자율을 근거로 하여, 이 사건 각 차입거래의 이자율이 이 사건 각 채권형 유동화증권 발행거래의 정상이자율에 해당 한다고 볼 수 없다.}

(다) 정상가격 산정에 관한 입증필요의 전환 여부

과세처분의 적법성에 대한 입증책임은 과세관청이 부담하되(대법원 2000. 2. 25. 선고 98두1826 판결 등 참조), 국외의 특수관계자와의 이전가격이, 과세관청이 납세의무자에게 국제조세법 제11조 제2항에 의하여 같은 법 시행령 제19조 제l항 소정의 자료 및 증빙서류의 제출을 요구하는 등의 최선의 노력으로 확보한 자료에 기하여 합리적으로 산정한 정상가격과 차이를 보이는 경우에는, 비교가능성 있는 독립된 사업자 간의 거래가격이 신뢰할 만한 수치로서 여러 개 존재하여 정상가격의 범위를 구성할 수 있다는 접 및 당해 국외 특수관계자와의 이전가격이 그 정상가격의 범위 내에 들어 있어 경제적 합리성이 결여된 것으로 볼 수 없다는 점에 관하여 그 입증의 필요가 납세의무자에게 돌아간다고 할 것이다(대법원 2001. 10. 23. 선고 99두3423 판결 참조).

그런데, 앞서 본 바와 같이, 피고가 이 사건 각 채권형 유동화증권에 대한 정상이자율을 선정함에 있어 비교대상거래로서 이 사건 각 차입거래를 선정한 것이 합리적으로 정상가격을 산정한 것에 해당한다고 보기 어려우므로, 이 사건 각 채권형 유동화증권에 대한 이자율이 그 각 정상가격의 범위 내에 들어 있어 경제적 합리성이 결여된 것으로 볼 수 없다는 점 등에 관한 입증의 필요가 원고들에게 돌아가 있다고 보기도 어렵다.

(라) 소결론

따라서, 이 사건 각 부과처분 중 이 사건 각 차입거래를 비교대상거래로 선정하고, 원고 1에 대하여는 이 사건 제1차입거래의 이자율 연 8.5%, 원고 2, 3에 대하여는 이 사건 제2, 3 차입거래의 변동이자율인 연 LIBOR + 3.5%를 기초로 하여 산출한 고정 이자율(원고 2에 대하여는 연 8.85%, 원고 3에 대하여는 연 10.26%)을 각 정상이자율로 본 후, 원고들이 이 사건 각 채권형 유동화증권에 대하여 지급한 각 이자 중 위 해당 이자율을 초과한 부분을 손금불산입한 다음 법인세를 부과한 부분은 위법하다.

나. 2007. 6. 1.자 부과처분 중 572,176,430원을 초과하는 부분의 적법 여부

(1) 인정사실

다음의 각 사실은 갑 제15 내지 20, 31 내지 33호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여, 이를 인정할 수 있다.

(가) 원고 2는 위 2.의 마.(1)항 기재와 같은 경위로, 2001. 6. 30. MMMM에게 컨설팅 용역비 명목으로 325,175,000원을 지급한 후, 이를 2001. 6. 사업연도의 손금에 산입하였다.

(나) 제2차 세무조사 과정에서, Shilla가 아무런 컨설팅 용역을 제공하지 않았음에도 불구하고 컨설팅 용역비 명목으로 원고 2의 자금이 지출된 것으로 확인되었고, 이에 SSS 등 ◇◇◇펀드는 자체 조사와 미국에 있는 CCCCCC 법률회사에 위 문제에 대한 조사를 의뢰한 결과 MMMM의 대표이사인 DDD 리가 MMMM나 KKK의 다른 임ㆍ직원의 관여 없이 1998.경부터 2005.경까지 17차례에 걸쳐 ◇◇◇펀드 관련 회사들로부터 미화 12,158,337.61달러를 횡령하였다는 결론을 내렸다.

(다) DDD 리가 횡령사실을 전부 자인한 후 횡령한 금원 전액을 반환하자, MMMM는 2006. 5. 26.경 원고 2에게 위 컨설팅 용역비 상당의 금원을 반환하였다.

(2) 판단

(가) 이 사건 수정신고의 적법 여부

1) 추가 배당결의의 적법성

"① 법인세법 제51조의2 제1항은 "원고 2와 같은 유동화전문회사 등이 대통령령이 정하는 배당가능이익의 100분의 90이상을 배당한 경우 그 금액은 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 공제한다"고 규정하고 있고, 법인세법 시행령(2005. 12. 31. 대통령령 제19255호로 개정되기 전의 것, 한편 이 사건 과세기간 동안 일부 규정이 다소 변경되었으나, 그 취지는 동일하므로, 이하법인세법 시행령'이라고만 한다) 제86조의2 제1항은 법 제51조의2 제l항 본문에서 '대통령령이 정하는 배당가능이익'이라 함은 기업회계기준에 따라 작성한 재무제표상의 법인세비용 차감 후 당기순이익 (유가증권의 평가에 따른 손익을 제외한 금액을 말하되, 간접투자자산 운용업법에 의한 투자회사의 경우에는 그러하지 아니하다)에 이월이익잉여금을 가산하거나 이월결손금을 공제하고, 상법 제458조의 규정에 의하여 적립한 이익준비금을 차감한 금액을 말한다"고 규정하고 있다.",위와 같은 유동화전문회사의 배당금에 대한 소득공제제도는 유동화전문회사가 채권, 부동산 등 자산의 유동화를 목적으로 설립된 서류상의 회사(paper company)로서 실체가 없고, 일반법인과는 달리 도관(conduit)으로 기능한다는 점을 고려하여 배당가능이익의 90% 이상을 배당하는 경우에는 그 배당된 금액 전부를 유동화전문회사의 소득금액에서 공제하여 줌으로써 법인세를 비과세하고 그 구성원 단계에서 과세하고자 하는데 그 취지가 있고, 금융기관 등의 부실채권의 정리를 촉진하여 금융기관 등의 자금조달을 원활하게 하고 재무구조의 건전성을 높이는데 그 목적이 있다.

② 그런데, 여기서 배당가능이익의 90% 이상을 배당한 경우 소득공제되는 사업연도는 배당한 연도가 아닌 배당의 대상이 되는 이익이 발생한 사업연도를 의미하고, 배당가능이익의 90% 이상을 배당하였으나 그 후 회계 상의 착오 등에 의하여 회계처리를 수정하여 배당가능이익이 증가되는 경우 그 증가된 이익의 범위 내에서 이사회나 임시 주주총회의 결의에 의하여 추가 배당하는 경우에도 배당한 경우에 해당되며, 이때 추가적인 소득공제의 신청은 국세기본법(2006. 4. 28.법률 제7930호로 개정되기 전의 것) 제45조의 규정에 의한 수정신고 및 제45조의2의 규정에 의한 경정청구의 방법에 의하여야 할 것이고, 배당소득공제를 통한 조세회피의 유무는 배당소득공제의 인정 여부에 영향을 마치지는 아니한다고 할 것이다.

③ 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이, 원고 2는 제2차 세무조사과정에 서 위 컨설팅 용역비가 실제 용역의 제공 없이 지급된 가공경비라는 것이 밝혀지자, 이에 대한 조사를 실시하여 MMMM의 대표이사였던 DDD 리가 위 컨설팅 용역비 상당을 횡령하였음을 밝혀내고, 위 컨설팅 용역비에 대한 회계처리 및 세무조정을 다시한 후 임시주주총회에서 추가 배당안과 수정이익잉여금처분계산서에 대한 승인을 하였는바, 이에 따라 당초 비용과 손금으로 처리하였던 위 컨설팅 용역비 상당액만큼 배당가능이익 및 사업연도 소득이 증가되었다고 할 것이고, 원고 2가 증가된 이익 내지는 소득 325,175,000원 중 1,000원을 제외한 325,174,000원에 대하여 추가 배당을 결의하고 배당금 소득공제를 신청하였으므로, 위 추가 배당결의는 조세회피목적과는 상관없이 법인세법 제51조의2에 규정한 배당에 해당한다고 할 것이다.

2) 배당소득공제 대상 재원

① 앞서 본 바와 같이, 법인세법 제51조의2 제1항 및 법인세법 시행령 제86조의2 제1항은 배당가능이익의 범위 내에서만 배당이 가능한 것으로 규정하고 있고, 법인세법 시행령 제86조의2 제6항은 법 제51조의2 제1항의 규정에 의하여 공제하는 배당금 상당액이 당해 사업연도의 소득금액을 초과하는 경우 당해 초과금액은 이를 없는 것으로 본다"고 규정하고 있으나, 한편 자산유동화에 관한 법률 제30조 제3항은 유동화전문회사는 상법 제583조의 규정에 의하여 준용되는 동법 제462조의 규정에 불구하고 정관이 정하는 바에 따라 이익(대차대조표상의 자산에서 부채ㆍ자본금 및 준비금을 공제한 금액을 말한다)을 초과하여 배당을 할 수 있다"고 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하여 보면, 유동화전문회사는 배당가능이익을 초과하여서도 유효한 배당을 할 수 있으나 그 배당금이 사업연도 소득을 초과하는 경우에는 사업연도 소득 범위 내에서만 배당소득공제를 받을 수 있다고 해석함이 상당하다.

② 이 사건에 관하여 보건대, 원고 2가 위 컨설팅 용역비에 대한 회계처리와 세무조정을 다시 하고 임시주주총회에서 추가 배당안과 수정이익잉여금처분계산서에 대한 승인을 하여 당초 비용과 손금으로 처리하였던 위 컨설팅 용역비 상당액만큼 배당 가능이익 및 사업연도 소득이 모두 증가되었고, 증가된 소득 범위 내에서 배당소득공제를 신청하였으므로, 원고 2의 추가 배당 및 소득공제신청은 적법하다고 할 것이다.{ 법인을 기망하여 법인의 자산을 횡령한 경우 법인이 그 횡령행위를 추인하거나 손해배상청구권을 포기하지 않는 이상 횡령액 상당이 사외유출된 것으로 소득처분을 할 수는 없다고 할 것인바(대법원 2004. 4. 9. 선고 2002두9254 판결 취지 참조), 비록 원고 2가 위 컨설팅 용역비에 대하여 손금불산입하면서 유보로 소득처분하지 아니하고 기타 소득(사외유출)으로 소득처분하였다고 하더라도, 원고 2가 위 컨설팅 용역비에 대하여 DDD 리의 사용자인 MMMM에게 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권 등의 권리를 가지고 있었고, 이를 포기하거나 위 횡령행위를 추인하지 아니하였으며, 나아가 2006. 5. 26. MMMM로부터 위 컨설팅 용역비 상당의 금원을 회수하였으므로, 위 컨설팅 용역비의 손금불산입으로 인한 소득의 증가분은 당초 원고 2에게 유보되어 있다고 할 것이어서, 그 유보된 소득에 대한 원고 2의 배당소득공제신청은 적법하다고 할 것이다

(또한, 법인세법 시행령 제106조 제4항은 가공경비 등을 직접 지출한 법인의 자발적인 수정신고를 유도하기 위한 규정이므로. MMMM의 대표이사였던 DDD 리의 횡령행위로 인하여 위 컨설팅 용역비를 지출한 원고 2에게 적용될 수 없다).}

(나) 제척기간 도과 여부에 대한 판단

1) 국세기본법(2007. 7. 19. 법률 제8521호로 개정되기 전의 것, 이하 '국세기본법'이라 한다) 제26조의2 제1항은 국세부과의 제척기간을 규정하면서, 납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급, 공제받는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간(제1호), 납세자가 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 7년간(제2호), 제1호 및 제2호 에 해당하지 아니하는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년간(제3호)으로 각 규정하고 있다.

그런데, 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 '사기 기타 부정한 행위'는 조세범 처벌법 제9조의 '사기 기타 부정한 행위'와 동일한 의미라고 할 것이므로 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호가 정한 10년의 제척기간을 적용하기 위하여는 ① 조세포탈의 의도를 가지고, ② 그 수단으로서 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위가 있었으며, ③ 그로 인하여 조세의 부과징수가 불능 또는 현저하게 곤란하게 되어야 한다.

2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 제2차 세무조사과정에서 Shilla가 LASK에게 용역을 제공한 사실이 없음이 밝혀졌고, ◇◇◇펀드가 이 문제를 조사한 결과 DDD 리가 개인적으로 관련 회사들로부터 위 컨설팅 용역비 등 거액의 금원을 수차례 횡령하였음이 드러나게 된 사실, 원고 2는 그 후 손금산입한 위 컨설팅 용역비를 손금불산입한 후 추가배당을 하는 등 즉각적으로 후속조치를 취하였고, 2006. 5. 26.경 LASK로부터 이 사건 용역비 상당액을 반환받기까지 한 사실이 인정되고, 위 인정사실에 비추어 보면, 원고 2가 위 컨설팅 용역비를 지급한 것은 원고 2와 LASK 및 KKK 사이의 통상적인 사무처리절차에 따른 것으로 보이며, 원고 2가 DDD 리의 횡령행위에 공모하였다거나 그 횡령사실을 알면서 이 사건 용역비를 지급하였다고 보기는 어려우므로, 원고 2가 위 컨설팅 용역비를 지급한 후 이를 2001. 6. 사업연도 손금에 산업한 행위에 조세포탈의 의도가 있었다고 볼 수는 없다.

3) 원고 2가 2001. 6. 사업연도 법인세를 포탈하기 위해 사기 기타 부정한 행위를 하였다고 볼 수 없는 이상, 그 부과 제척기간은 5년이라 할 것이고, 한편, 부과제척기간 경과 후에 증액경정처분이 있는 경우에는 당초처분이 부과 제척기간 경과 전에 있었다면 그 증액경정처분 전부가 무효로 되는 것이 아니고 증액된 부분에 한하여서만 무효로 되는 것이라고 할 것인데, 2001. 6. 사업연도 법인세 572,176,430원의 부과처분이 그 부과 제척기간 경과 전인 2006. 1. 5. 있었던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 2007. 6. 1.자 부과처분 중 위 572,176,430원을 초과하는 부분은 국세부과의 제척기간을 도과하였다.

(다) 소결

따라서, 2007. 6. 1.자 부과처분 중 572,176,430원을 초과하는 부분은 어느 모로 보나 위법하다.

6. 결론

그렇다면, 이 사건 각 부과처분은 중복세무조사에 대한 주장을 살필 필요 없이 모두 위법하고, 원고들의 이 사건 각 청구는 모두 이유 있으므로 이를 모두 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하고, 피고의 항소는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.