2009노12 직권 남용권리행사방해

정이

주거

등록기준지

피고인 및 검사

심재계

변호사 허명

대구지방법원 포항지원 2007. 5. 31. 선고 2006고합123. 2007고

합2 ( 병합 ) 판결

대구고등법원 2007. 10. 11. 선고 2007노248 판결

대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도9287 판결

2009. 4. 30 .

원심판결 중 직권남용권리행사방해의 점에 대한 부분을 파기한다 .

이 사건 공소사실 중 직권 남용권리행사방해의 점은 무죄 .

피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다 .

1. 심판의 범위

가. 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 직권 남용권리행사방해의 점과 입찰방해의 점이고, 원심은 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정하였다 .

나. 이에 대하여 피고인과 검사가 모두 항소하였는데, 환송 전 당심은 원심판결을 파기하면서, 이 사건 공소사실 중 입찰방해의 점에 대하여는 무죄를 선고하고, 직권 남용 권리행사방해의 점에 대하여는 원심과 같이 유죄로 인정하였다 .

다. 이에 대하여 피고인과 검사가 모두 상고 하였는데, 대법원은 환송 전 당심의 판결 중 직권남용권리행사방해의 점에 대한 부분을 파기하여 환송하고, 무죄가 선고된 입찰방해의 점에 대한 검사의 항소는 기각하였다 .

라. 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 환송 전 당심이 무죄를 선고한 입찰방해의 점에 대한 부분은 확정되었고, 이에 따라 환송 후 이 법원의 심판범위는 직권남용권리행사 방해의 점에 한정된다 .

2. 항소이유의 요지

가. 피고인 ( 사실오인 및 법리오해 ) ( 1 ) 피고인이 주식회사 00 산업 ( 이하, ' OO 산업 ' 이라고만 한다 ) 의 입주추천의뢰를 거절한 것은 집단민원의 해결 등 행정적인 필요에 의하여 재량권을 행사한 것이므로 직권을 남용한 것이라고 할 수 없다 .

( 2 ) 또한 한국토지공사의 분양공고로 인하여 ①0 산업에게 당연히 폐기물처리시설 부지에 대한 ' 추첨제 분양 ' 에 참가할 구체적 권리가 발생하는 것이 아니라 포항시장으로부터 추천을 받아 공급대상자격을 갖춘 후에야 비로소 위 ' 추첨제 분양 ' 에 참가할 권리를 얻게 되는 것이므로, 00 산업은 피고인이 입주추천서 발급의뢰를 거절한 것으로 인하여 ' 추첨제 분양 ' 에 참가할 기회를 잃게 된 것에 불과할 뿐 입찰에 참가할 ' 구체화된 권리 ' 의 행사가 방해당한 것이라고 할 수 없다 . ( 3 ) 피고인의 행위가 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 해당한다고 하더라도 피고인이 그와 같은 행위에 이르게 된 동기나 목적, 행위의 수단과 방법 등에 비추어 보면, 피고인의 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다 .

나. 검사 ( 양형부당 )

원심의 형 ( 선고유예 ) 이 너무 가벼워서 부당하다 .

3. 공소사실의 요지 및 원심의 판단

이 부분 공소사실의 요지는, " 피고인은 한국토지공사 경북지사가 분양하는 포항4일 반지방산업단지 내 폐기물처리장 부지를 주식회사 AA으로 하여금 분양받게 하기 위 하여. 한국토지공사 경북지사와 협의하여 그 폐기물처리장 부지에 관한 분양추첨 절차에 참가할 수 있는 자격을 포항시장의 입주추천서를 발급받은 자로 제한하기로 한 다음, 2004. 4. 1. 위 폐기물처리장 부지를 분양받고자 하는 00 산업으로부터 입주추천서 발급을 의뢰받았음에도, 2004. 4. 6. 포항시장의 포항 4일 반지방산업단지 내에서 폐기물최종처리업을 하고자 하는 자를 한국토지공사에 심의 · 추천할 수 있는 직권을 남용하여 특별한 사유 없이 00산업에 대하여 입주추천서 발급을 거절함으로써 00 산업의 입찰참가 권리를 방해하였다 " 는 것인데, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 이를 유죄로 인정하였다 .

4. 이 법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다 .

형법 제123조가 규정하는 직권남용권리행사방해죄에서 권리행사를 방해한다 함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 말한다고 할 것이므로 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 할 것이고, 따라서 공무원의 직권 남용행위가 있었다 할지라도 현실적으로 권리행사의 방해라는 결과가 발생하지 아니하였다면 본죄의 기수를 인정할 수 없다 ( 대법원 2006. 2. 9. 선고 2003도4599 판결 등 참조 ) .

그런데, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 인정한 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 , 피고인은 포항시장으로서 한국토지공사 경북지사와의 협의에 의하여 포항 4일 반지방산 업단지 내의 폐기물처리장 부지에 관한 분양추첨 절차에 참가할 수 있는 입주대상자를 심의 · 추천할 수 있는 권한을 부여받게 되었고, 한편 그러한 권한에 기하여 OO 산업에 대하여 입주추천서를 발급할 것인지 여부는 피고인의 재량에 속한다 할 것이므로 , 00 산업의 입주추천서 발급의뢰가 있다고 하여 피고인이 당연히 입주추천서를 발급하여야 하는 것은 아니다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 00 산업에게 피고인에 대하여 입주추천서의 발급을 구할 수 있는 구체화된 법령상의 권리가 인정된다고 볼 수 없다 .

또한 ①0 산업이 그 입주추천서를 발급받기 전에는 단지 위 분양추첨 절차에 참가할 수 있다는 기대를 갖는 것에 불과하므로, 그 입주 추천서를 발급받지 못한 이상 00 산업에게 위 분양추첨 절차에 참가할 수 있는 구체화된 법령상의 권리도 인정되지 않는다. 따라서, 비록 피고인이 00 산업에 대하여 입주추천서 발급을 거부함에 따라 결과적으로 OO 산업이 그 분양추첨 절차에 참가할 수 없게 되었다 하더라도 그러한 사정만으로는 OO산업의 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해되었다고 볼 수 없다 .

그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당함에도 원심은 이를 유죄로 인정하였으므로, 결국 원심판결 중 이 부분에는 사실을 오인하거나 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

5. 결론

따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 검사의 양형부당 주장에 대하여 판단하지 아니하고 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 직권남용권리행사방해 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

무죄판단 이 사건 공소사실 중 직권 남용권리행사방해의 점에 대한 부분의 요지는 위 제3항에 기재된 것과 같은바, 위 제4항에서 본 바와 같이 이는 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325초 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 임종헌 - -

판사T이재덕-------------

판사 김성열