원고 (소송대리인 변호사 권영준 외 1인)

사천시장 (소송대리인 변호사 이희용)

창원지방법원 2010. 10. 21. 선고 2010구합915 판결

2011. 9. 7.

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2010. 2. 3. 원고에 대하여 한 45일의 보육시설장 자격정지처분, 38,640,000원의 보조금환수처분, 보육시설운영정지 3월에 갈음하는 정원감축(36명에서 24명으로, 기간 1년)처분을 각 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 사천시 (이하 생략) 1층에서 정원 36명의 민간지정영아전담보육시설인 ‘ ○○어린이집’(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)을 운영하고 있다.

나. 피고는 관내 18개소의 정부지원보육시설에 대한 감사를 실시한 결과, 2009. 10. 8. 원고가 6개반 32명을 보육하면서 2008. 3.부터 감사실시 당시까지 정원 외 유아 12명을 초과보육한 사실(이하 ‘초과보육’이라 한다), 현원 32명의 6개반에 배치된 교사가 초과보육 12명의 유아를 보육하고 있는 사실을 각 확인하고, 2010. 2. 3. 구 영유아보육법 주1) 제40조 제3호 , 제45조 제1항 제1호 , 제46조 제4호 , 보건복지가족부의「2009 보육사업안내」(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)에 의하여 아래와 같은 내용의 처분을 하였다.

- 보육시설장 자격정지 45일

- 보육교사 서면시정( 소외 2, 3, 4, 1)

- 보조금(인건비) 환수 96,621,000원

- 보육시설 운영정지 3월에 갈음하는 정원감축(2010. 3. 2.부터 1년간 현원 20%의 감축)

- 시간연장 지정취소

다. 위 각 처분에 대한 원고의 행정심판청구에 따라, 경상남도행정심판위원회는 2010. 3. 24. 시간연장지정취소처분은 이를 취소하고, 보조금(인건비) 환수금 96,621,000원은 이를 38,640,000원으로 변경하며, 나머지 청구는 이를 기각하는 재결을 하였다.

라. 이에 원고는 이 사건 소로서 보육시설장 자격정지처분, 38,640,000원의 보조금환수처분, 3개월간의 보육시설운영정지에 갈음한 정원감축처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)의 취소를 구하고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 42호증, 을 2호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 다음과 같은 사유로 위법하므로 취소되어야 한다.

(1) 피고는 행정처분 통지서에 위반사항 및 처분근거에 관한 법규정만을 언급하였을 뿐 구체적인 위반사항을 명시하지 아니하여, 처분사유인 각 위반사항과 처분근거가 불명확하다.

(2) 원고가 피고로부터 수령한 보조금은, 이 사건 처분의 근거 법령인 법 제40조 제3호 , 법 제45조 제1항 제1호 , 제46조 제4호 에서 정한 “거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우”에 해당되지 아니한다.

(3) 정원 외 유아 12명에 대한 보육에 일부 보육교사가 관여한 것은 법 제44조 제3호 에 의하여 시정을 명하여야지, 제40조 제3호 , 제45조 제1항 제1호 , 제46조 제4호 를 바로 적용한 이 사건 처분은 비례의 원칙에도 어긋난다.

(4) 이 사건은 원고가 보조금 전액을 해당 보육교사의 급여로 전부 지급하여 보조금 환수에 관한 입법취지와는 다른 사안이고, 위와 같은 사정은 법 제44조 제3호 에 의하여 보육시설종사자 배치기준 위배로서 시정을 명하는 것으로 충분하다.

(5) 일부 다른 보육시설의 경우 시정명령이나 보조금을 반납받는 수준에서 처분이 마무리된 점에 비추어, 이 사건 처분은 형평성에 어긋날 뿐만 아니라, 원고가 지급받은 보조금 중 초과보육 아동의 숫자 등을 고려하여 반환을 명해야 하는 점, 원고가 인건비 보조금을 전액 해당 교사의 급여로 지급한 점, 이 사건 어린이집을 운영하면서 그간 한 번도 경고나 시정명령을 받은 바 없이 보육과 교사들의 처우개선, 보육시설의 질적인 향상을 위해 노력해 왔고, 이 사건 어린이집이 여성가족부로부터 보육시설평가인증을 받은 점 등을 고려하면 이 사건 처분은 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용하였다.

나. 피고의 주장

원고는 초과보육을 함으로써 이 사건 지침 등에 따른 보육시설의 설치기준과 보육시설종사자의 배치기준을 위배하여 피고로부터 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우에 해당하므로 피고의 이 사건 처분은 정당하고, 원고의 비위행위의 기간 및 내용에 비추어 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다.

다. 관계 법령

별지 기재와 같다.

라. 판단

(1) 위반사항 및 처분근거가 제시되지 않았다는 주장

행정절차법 제23조 제1항 에서 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있는 것은 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는데 그 취지가 있는 것이므로, 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다( 대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20348 판결 참조).

갑 1, 13호증(가지번호 포함), 을 2호증의 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음 사실 및 사정들, 즉, ① 감사과정에서 지적된 위반사항에 관하여 원고가 확인서를 작성하여 구체적인 사실관계를 확인하였던 점, ② 그 중 일부 지적사항에 관하여 2009. 12. 9. 시정명령을 하였고, 처분통지서에 정원 외 유아를 보육하고 보육교사들이 정원 외 유아의 보육에 관여한 사실로 인하여 보조금환수 및 시설장 자격정지, 보육시설운영정지등의 처분이 예정되어 있음을 명시하여 청문을 실시한 뒤 이 사건 처분에 이르렀던 점, ③ 감사 무렵부터 경상남도행정심판위원회에 행정심판청구를 하는 등으로 이 사건 처분에 이르기까지 약 4개월이 소요된 점 등을 종합하면, 원고로서는 그간의 경과에 비추어 처분 당시 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지 충분히 알 수 있었고, 이에 따라 불복절차에 별다른 지장을 받지 않았다고 보이므로, 원고가 주장하는 사유만으로는 절차의 위법이 있다고 보기 어렵다.

(2) 이 사건 처분의 적법 여부

㈎ 피고는, 원고가 초과보육행위를 숨기고 피고로부터 수령한 보조금은 법에서 정한 “거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우”에 해당된다며 이 사건 처분을 하였다.

이에 대하여 원고는, 초과보육한 아동 12명에 대해서는 피고로부터 보육료를 신청하거나 이를 교부받은 사실이 없으므로, 총 정원 범위 내에서 실제 보육한 유아에 대해서만 보육료를 교부받은 행위는 위 규정에 해당되지 않는다고 주장한다.

㈏ 원고가 초과보육을 한 사실, 원고는 피고로부터 교부받은 보육교사 인건비에 대한 보조금을 정원의 범위 내에서 교부받아 이를 해당 교사의 급여로 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 본 바이므로, 이하 원고가 위와 같은 경위로 피고로부터 받은 보조금이 법에서 정한 “거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우”에 해당하는지 여부에 관하여 본다.

① 법 제40조 에서는 국가나 지방자치단체는 보육시설의 설치·운영자가 운영하는 시설이 정지·폐쇄 또는 취소된 경우( 제1호 ), 사업 목적 외의 용도에 보조금을 사용한 경우( 제2호 ), 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우( 제3호 ), 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경우( 제4호 )에 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다고 규정하고, 법 제54조 제2항 에서는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.

또한, 법 제44조 제2호 및 제3호 , 법 제15조 에서는, 보건복지가족부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 보육시설의 설치기준 및 보육시설종사자의 배치기준을 위반한 경우에는 보육시설의 장 또는 그 설치·운영자에게 그 기간을 정하여 시정 또는 변경을 명할 수 있고, 법 제45조 제1항 제3호 에 따르면, 보건복지가족부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 가정보육시설을 설치·운영하는 자가 법 제44조 에 따른 시정 또는 변경 명령을 위반한 경우 시설운영정지를 명하거나 시설의 폐쇄를 명할 수 있으며, 법 제54조 제3항 제7호 에서는 가정보육시설을 설치·운영하는 자가 제45조 제1항 에 따른 시설운영정지명령 또는 시설의 폐쇄명령을 위반하여 사업을 계속한 경우에는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

② 위와 같은 법 규정과 법리에 비추어 알 수 있는 아래 사정을 종합하면, 원고가 피고에게 보조금을 신청할 당시 초과보육으로 보육시설의 설치기준 및 보육시설종사자의 배치기준을 어겼고, 원고가 피고에게 위 사실을 알리지 않았다고 하여, 원고가 정상적인 절차에 의하여는 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 통하여 보조금을 지급받았다고 볼 수 없다.

㉮ 법은 “거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우”에 관하여는 보조금 반환명령을 함과 동시에 곧바로 형벌을 부과할 수 있도록 하는 반면, 보육시설의 설치기준 등을 위반한 경우에는, 먼저 기간을 정하여 시정 또는 변경 명령을 하고, 그 시정 또는 변경 명령을 위반한 경우 다시 시설운영정지명령 또는 시설의 폐쇄명령을 하고, 그 시설운영정지명령 또는 시설의 폐쇄명령을 위반한 경우 형벌을 부과할 수 있도록 하고 있으며, 그 형벌의 정도도 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 비하여 낮다.

㉯ 법 제40조 제3호 , 법 제54조 제2항 에서 규정한 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’에 관한 해석에 있어서는 차이를 둘 합리적인 이유가 없고, 법 제40조 제3호 는 보조금을 반환하여 수익적 행정처분을 취소하는 제재적 처분에 해당하고 법 제54조 제2항 은 형벌법규에 해당하므로, 그 근거조항은 엄격하게 해석하여야 하는바, 같은 규정인 법 제45조 제1항 제1호 , 제46조 제4호 역시 달리 볼 이유가 없다.

㉰ 일반적으로 다른 법률에서 규정한 ‘거짓 기타 부정한 방법으로’ 급여 등을 받는 경우는 급여 등을 받은 사람이 주관적으로 부정한 수단임을 인식하면서 적극적인 방법으로 받을 수 없는 급여를 받은 경우를 말하고, 신고의무 등을 소극적으로 게을리 한 것은 이에 해당하지 않는 것으로 해석된다( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 , 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001두458 판결 등 참조).

㉱ 법 제40조 제4호 에서 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경우에도 보조금 반환명령을 할 수 있는 것으로 규정하고 있으므로 원고가 보조금을 신청하거나 교부받을 당시 이 법을 위반한 사실이 존재하였다고 하더라도 ‘거짓 또는 부정한 방법으로’ 보조금을 교부받은 것으로는 보기 어렵다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006도8870 판결 참조).

㈐ 따라서 법 제40조 제3호 , 법 제45조 제1항 제1호 , 제46조 제4호 에 근거한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 관계 법령 생략]

주1) 2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다