구 영유아보육법(2011. 8. 4. 법률 제11003호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제34조 , 제34조의2 , 제34조의3 , 제34조의3 , 제35조 , 제36조 , 제36조 등의 각 규정 내용과 입법경위 및 취지 등에 비추어 보면, 국가나 지방자치단체가 법 제35조 에 따라 영유아의 보호자에게 보육이나 양육 또는 무상교육에 필요한 비용을 부담하거나 지원하는 것과 법 제36조 에 따라 어린이집 운영자에게 보육사업에 드는 비용을 보조하는 것은 서로 구분된다고 보아야 한다. 그리고 국가나 지방자치단체가 법 제34조의3 제1항 , 제3항 , 법 시행규칙 제35조의3 제2항 , 제3항 에 따라 영유아의 보호자에게 보육서비스 이용권을 발급해 준 후 보호자가 이용권을 어린이집에 제시하여 결제한 보육료 상당액을 해당 보육시설에 지급해 주는 것은 법 제34조 제1항 이 규정하고 있는 영유아의 보호자에게 보육에 필요한 비용을 지원하는 것에 해당하므로, 보육서비스 이용권을 통하여 보육에 필요한 비용을 실질적으로 교부받는 상대방은 어린이집 운영자가 아니라 영유아의 보호자이다. 따라서 어린이집을 이용하는 영유아의 보호자가 보육료를 결제하는 과정에서 거짓이나 그 밖의 부당한 방법으로 보육서비스 이용권을 사용하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 보육료를 결제받은 어린이집 운영자를 법 제40조 제3호 소정의 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 자로 보아 그에게 그 금액의 반환을 명할 수는 없다.

어린이집을 이용하는 영유아의 보호자가 보육료를 결제하는 과정에서 거짓이나 그 밖에 부당한 방법으로 보육서비스 이용권을 사용한 경우, 보육료를 결제받은 어린이집 운영자에게 구 영유아보육법 제40조 제3호 나 제45조 제1항 제1호 에서 정한 보조금의 반환명령이나 어린이집의 운영정지 또는 폐쇄를 명할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

구 영유아보육법(2011. 8. 4. 법률 제11003호로 개정되기 전의 것) 제34조 , 제34조의2 , 제34조의3 , 제35조 (현행 삭제), 제36조 , 제40조 제3호 , 제40조의2 , 제45조 제1항 제1호 , 제46조 제4호 , 제54조 제2항 , 제3항 제4호 , 제5호 , 영유아보육법 시행규칙 제35조의3 제1항

원고 (소송대리인 변호사 고석상)

보건복지부장관

서울고법 2013. 10. 23. 선고 2013누13657 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 구 영유아보육법(2011. 8. 4. 법률 제11003호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제34조 , 제34조의2 , 제34조의3 , 제35조 , 제36조 등의 각 규정 내용과 입법경위 및 취지 등에 비추어 보면, 국가나 지방자치단체가 법 제35조 에 따라 영유아의 보호자에게 보육이나 양육 또는 무상교육에 필요한 비용을 부담하거나 지원하는 것과 법 제36조 에 따라 어린이집 운영자에게 보육사업에 드는 비용을 보조하는 것은 서로 구분된다고 보아야 한다.

그리고 국가나 지방자치단체가 법 제34조의3 제1항 , 제3항 , 법 시행규칙 제35조의3 제2항 , 제3항 에 따라 영유아의 보호자에게 보육서비스 이용권을 발급해 준 후 그 보호자가 위 이용권을 어린이집에 제시하여 결제한 보육료 상당액을 해당 보육시설에 지급해 주는 것은 법 제34조 제1항 이 규정하고 있는 영유아의 보호자에게 보육에 필요한 비용을 지원하는 것에 해당하므로, 그 보육서비스 이용권을 통하여 보육에 필요한 비용을 실질적으로 교부받는 상대방은 어린이집 운영자가 아니라 영유아의 보호자라고 할 것이다.

따라서 어린이집을 이용하는 영유아의 보호자가 보육료를 결제하는 과정에서 거짓이나 그 밖의 부당한 방법으로 보육서비스 이용권을 사용하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 보육료를 결제받은 어린이집 운영자를 법 제40조 제3호 소정의 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 자로 보아 그에게 그 금액의 반환을 명할 수는 없다고 할 것이다.

2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 제주시 연동에서 ‘○○ 어린이집’이라는 명칭으로 어린이집을 운영하고 있는 사실, 다문화가족 자녀로서 이 사건 어린이집에 등록한 소외 1(2004. 7. 1.생)이 2009. 12. 27.부터 2010. 3. 31.까지 외가 방문 목적으로 출국하여 약 3달 동안 결석하였는데도, 원고는 그 보호자인 소외 2로부터 그가 제주시장에게 신청하여 발급받은 보육서비스 이용권에 해당하는 아이사랑카드로 2010년 1월분 내지 3월분 보육료 지원금 합계 378,400원(이하 ‘이 사건 지원금’이라 한다)을 결제받은 사실, 제주시장은 2012. 7. 19. 원고가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 사건 지원금을 보조금으로 교부받았다는 이유로 법 제40조 제3호 에 기하여 원고에게 보조금의 반환을 명하는 처분을 한 사실, 피고는 2012. 10. 31. 원고가 위와 같이 제주시장으로부터 보조금 반환명령을 받았음을 이유로 이 사건 어린이집에 대하여 공공형 어린이집 선정을 취소하는 이 사건 처분을 한 사실을 각 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 지원금은 법 제34조 에 따라 제주시가 영유아인 소외 1의 보호자 소외 2에게 그 보육에 필요한 비용을 지원해 준 것이므로, 원고가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 사건 지원금 상당의 보조금을 교부받은 것으로 보아 법 제40조 제3호 에 따라 제주시장이 원고에 대하여 한 보조금 반환명령은 위법하고, 이러한 제주시장의 보조금 반환명령의 존재를 근거로 한 피고의 이 사건 처분 또한 위법하다고 할 것이다.

그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 지원금을 원고가 제주시로부터 보조금으로 교부받았다고 보아 원고에 대한 제주시장의 보조금 반환명령 및 피고의 이 사건 처분이 모두 적법하다고 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 법 제40조 제3호 에 규정된 보조금의 의미나 그 수령 주체에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영