[1] 준재심사유인 소송대리권 흠결에 대한 입증책임의 소재

[2] 명의수탁자가 명의신탁자의 증여에 동의하고 이전등기서류를 교부한 것만으로 제소전 화해를 위한 명의수탁자의 소송대리인 선임 권한까지 위임한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[3] 명의신탁자가 명의수탁자의 명의로 소송행위를 할 권한이 있는지 여부(소극)

[1] 일반적으로 소송대리권은 그 존재를 주장하는 자에게 입증책임이 있으나, 준재심소송의 경우 소송대리권의 흠결이 준재심사유로 되어 있으므로 그 입증책임도 이를 주장하는 준재심원고에게 있다.

[2] 명의수탁자가 자신들의 명의로 되어 있던 부동산에 대하여 명의신탁자가 이를 국가에 기부(증여)함에 동의한다는 내용의 기부동의서와 증여에 따른 소유권이전등기를 촉탁하는 것을 승낙한다는 내용의 등기촉탁승낙서에 서명하여 인감도장과 함께 국가에 제출한 것만으로는 명의수탁자가 국가로 하여금 그 부동산에 관하여 제소전 화해의 방법으로 소유권이전등기를 경료하는 데에 동의하고 나아가 그 제소전 화해절차에서 명의수탁자의 소송대리인 선임 권한을 위임하는 취지로 볼 수 없다.

[3] 명의신탁자가 실체법상 처분권한을 가진다고 하여 그것만으로 소송법상 명의수탁자의 명의로 소송행위를 할 수 있는 것은 아니다.

[1] 민사소송법 제261조 , 제422조 제1항 제3호 , 제431조 [2] 민사소송법 제81조 , 제355조 [3] 민사소송법 제81조

[3] 대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카4669 판결(공1991, 453)

대한민국

김숙진 외 1인 (피신청인(준재심원고)들 소송대리인 변호사 김평우)

서울지법 1995. 4. 27. 선고 92나13249 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 신청인(준재심피고)의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 제2점에 대하여

일반적으로 소송대리권은 그 존재를 주장하는 자에게 입증책임이 있으나, 준재심소송의 경우 소송대리권의 흠결이 준재심사유로 되어 있으므로 그 입증책임도 이를 주장하는 준재심원고에게 있음 은 상고이유로 주장하는 바와 같다.

원심판결의 이유를 보면, 원심은 그 판시와 같은 간접사실을 인정한 다음 그에 터잡아 주요사실인 소송대리권의 흠결을 인정하고 있는바, 이는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고 신청인(준재심피고, 이하 신청인이라고만 한다)의 주장과 같이 소송대리권의 존부가 불분명하다고 보아 입증책임의 법리를 전도하여 소송대리권의 존재를 부인한 것이 아니다.

그 주장하는 바는 원심판결의 취지를 잘못 이해한 데에 기인하는 것으로서 받아들일 수 없다.

2. 제1, 3점에 대하여

가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제소전 화해절차에서 피신청인(준재심원고, 이하 피신청인이라고만 한다)들을 대리하여 소송행위를 한 변호사 김봉환은 소외 김진만이 신청인 산하 계엄사령부 합동수사본부에 강제연행되어 있던 중 위 김진만의 지정에 따라 선임되었고, 그 때부터 이 사건 제소전 화해시까지 위 김봉환과 피신청인들 사이에 아무런 접촉이나 연락이 없었던 사실을 적법하게 확정한 다음, 그 판시의 나머지 사실에 비추어 볼 때, 위 김봉환을 위 김진만의 소송대리인으로 볼 수 있을지언정 피신청인들의 소송대리인으로 볼 수 없다고 판단하였다.

기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 옳고 거기에 채증법칙 위반의 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 상고이유로 주장하는 바는 위 김진만 또는 그 재산관리인의 역할을 하던 소외 김명구가 피신청인들로부터 이 사건 제소전 화해절차에서 피신청인들을 위하여 소송행위를 할 소송대리인의 선임권한을 수여받았고, 그렇지 않다고 하더라도 위 김진만 등이 피신청인들로부터 이 사건 부동산의 처분에 관한 포괄적인 권한을 위임받은 것으로 보아야 하며, 이러한 권한에는 제소전 화해에 의한 소유권이전등기를 하기 위하여 피신청인들을 대신하여 소송대리인을 선임할 권한이 포함되어 있으며, 이에 따라 위 김진만이 직접 또는 위 김명구를 통하여 피신청인들의 소송대리인을 선임하였으므로 그 소송대리인은 피신청인들의 적법한 소송대리인으로 보아야 함에도 불구하고, 원심은 위 김진만 등이 피신청인들을 위하여 선임한 소송대리인에게 대리권이 없다고 잘못 판단하였다는 것이다.

기록에 비추어 살펴보아도, 피신청인들이 위 김진만이나 김명구에게 신청인의 위 주장과 같은 권한을 수여하였다고 인정하기에 족한 증거를 찾아볼 수 없으므로, 원심이 이 사건 제소전 화해절차에서 피신청인들의 소송대리인으로 되어 있는 위 김봉환 변호사가 피신청인들의 위임에 기하여 선임된 것이 아니라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 원심은 피신청인들이 자신들의 명의로 되어 있던 이 사건 부동산에 대하여 명의수탁자로서, 명의신탁자인 소외 김진만이 이를 국가에 기부(증여)함에 동의한다는 내용의 기부동의서와 위 증여에 따른 소유권이전등기를 촉탁하는 것을 승낙한다는 내용의 등기촉탁승낙서에 서명하여 인감도장과 함께 제출하였다 하더라도 이러한 서류를 제출한 것만으로는 피신청인들이 신청인으로 하여금 이 사건 부동산에 관하여 제소전 화해의 방법으로 소유권이전등기를 경료하는 데에 동의하고 나아가 그 제소전 화해절차에서 피신청인들의 소송대리인 선임권한을 위임하는 취지로 볼 수 없다고 판단하였는바, 이러한 판단 또한 정당 하고, 거기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다.

라. 이 사건 제소전 화해절차에서 표현대리나 피신청인들에 의한 묵시적 추인이 성립할 여지 등이 있음에도 불구하고, 이를 인정하지 아니한 원심판결에는 석명권을 해태하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 주장도 받아들일 수 없다.

마. 이 사건 부동산들이 실제로는 김진만의 소유이고 그 소유 명의만이 피신청인들에게 신탁되어 있다 하더라도 김진만이 피신청인들의 동의 없이 소송대리인을 선임할 수 없다고 한 원심의 판단은 부가적, 가정적 판단에 불과하므로 거기에 설령 법리오해의 위법이 있다고 할지라도 이는 판결에 영향이 있는 위법사유라고 할 수 없을 것인 데다가, 명의신탁자가 실체법상 처분권한을 가진다고 하여 그것만으로 소송법상 명의수탁자의 명의로 소송행위를 할 수 있는 것은 아니므로 ( 당원 1990. 12. 11. 선고 90다카4669 판결 참조), 이 점에 관한 주장도 받아들일 수 없다.

제1점, 제3점의 주장은 모두 이유가 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.