근저당권의 피담보채무가 부존재하는 경우, 채무자는 그 사유를 들어 민사집행법 제265조 , 제268조 , 제86조 제1항 에 따라 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 제86조 제2항 에 따라 같은 법 제16조 제2항 에 준하는 잠정처분을 받거나, 채무부존재확인의 소 등 채무에 관한 이의의 소를 제기하고 같은 법 제46조 제2항 에 따라 잠정처분을 받아 그 근저당권에 기한 임의경매절차를 정지시킬 수 있으나, 직접 근저당권에 기한 임의경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수는 없다.

근저당권의 피담보채무가 부존재하는 경우, 채무자가 직접 근저당권에 기한 임의경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부(소극)

민사집행법 제16조 제2항 , 제46조 제2항 , 제86조 제1항 , 제2항 , 제265조 , 제268조

대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결 (공2002하, 2540)

원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울 담당변호사 이창호 외 2인)

피고

수원지법 2018. 6. 21. 선고 2017나14946 판결

원심판결 중 강제집행 불허 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 원고들의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용 중 5분의 3은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

1. 원심판결 중 강제집행 불허 청구에 관한 부분의 소의 적법 여부에 대하여 직권으로 본다.

(1) 원심은, 이 사건 각 부동산에 관하여 피고를 근저당권자로 하여 설정된 근저당권의 피담보채무가 부존재한다는 이유를 들어 위 근저당권에 기한 강제집행의 불허를 구하는 원고들의 청구에 대하여, 위 강제집행을 67,515,651원 및 그중 60,000,000원에 대한 2016. 1. 29.부터 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈을 초과하는 범위에서 불허하고 나머지 청구를 기각하였다.

(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

근저당권의 피담보채무가 부존재하는 경우, 채무자는 그 사유를 들어 민사집행법 제265조 , 제268조 , 제86조 제1항 에 따라 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 제86조 제2항 에 따라 같은 법 제16조 제2항 에 준하는 잠정처분을 받거나, 채무부존재확인의 소 등 채무에 관한 이의의 소를 제기하고 같은 법 제46조 제2항 에 따라 잠정처분을 받아 그 근저당권에 기한 임의경매절차를 정지시킬 수 있으나, 직접 근저당권에 기한 임의경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수는 없다 ( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결 참조).

그런데도 원심이 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권에 기초한 강제집행의 불허를 구하는 원고들의 청구를 일부 받아들이고 나머지 청구를 기각한 데에는 담보권의 실행을 위한 경매에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

2. 강제집행 불허 청구를 제외한 나머지에 관한 원고들의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 공정증서에 기한 약속어음금채무와 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권의 피담보채무가 67,515,651원 및 그중 60,000,000원에 대한 2016. 1. 29.부터 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈을 초과하여서는 존재하지 않는다고 판단하였다.

기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 강제집행 불허 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 이 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 원고들의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용 중 5분의 3은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 조희대(주심) 김재형 이동원