가. 취락구조개선사업추진지침 중 개발제한구역 내에 위치한 일정 범위의 무허가건물에 대해서 이를 주택개량대상에 포함시켜 건축허가를 하기로 한 방침의 법적 성격

나. 위 “가”항의 주택개량대상에서 제외시킨 것에 착오 등 하자가 있다는 이유로는 계고처분의 취소를 구할 수 없다고 한 사례

가. 서울특별시가 시달한 1985년 취락구조개선사업추진지침의 내용 중 개발제한구역 내에 위치한 일정 범위의 무허가건물에 대해서도 이를 주택개량대상에 포함시켜 건축허가를 하기로 한 방침은 법률상 아무런 근거가 없는 행정청 내부의 사무처리지침으로서 법적 구속력이 없는 것이다.

나. 위 “가”항의 주택개량대상에서 제외시킨 것에 착오 등 하자가 있다는 이유로는 계고처분의 취소를 구할 수 없다고 한 사례.

가. 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제5조 나. 행정대집행법 제2조

원고 소송대리인 변호사 박홍우 외 1인

서울특별시 강남구청장

서울고등법원 1991.9.10. 선고 90구9973 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 소외 1은 소외 2가 신축한 서울 강남구 (주소 생략) 목조초가지붕 주택 1동 건평 약 35.04㎡ 및 목조 초가지붕 계사 1동 건평 약 18.18㎡를 상속하여 이를 사용하던 중 1957.경 위 토지 위에 허가 없이 계사 1동 건평 약10평을 별도로 신축하였는데 원고는 1977.경 위 소외 1로부터 위 주택 1동 및 계사 2동을 매수하여 위 소외 1에 의하여 신축된 계사는 주거용으로 개조하여서 자녀들의 공부방으로 사용하고 위 나머지 계사는 1980.7.20.경 강풍에 쓰러져 대파되자 이를 철거하여 그 터를 위 주택의 마당으로 사용한 사실, 원고는 1983.8.1. 소외 3에게 위 계사를 제외하고 주택만을 매도하였으며 그 후 위 공부방으로 사용하던 계사를 시멘트블럭조 스레트지붕으로 개축하여(이하 이 사건 건물이라 한다) 가족들과 같이 거주해 오고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물이 허가없이 건축된 것이라 하더라도 오랜 기간 동안 관할행정관청으로부터 아무런 제지를 받은 적이 없이 사실상 묵인되어 왔고 도시미관상으로나 위생상으로도 적합할 뿐만 아니라, 피고가 1985년 취락구조개선사업 시행 당시 원고에게 이 사건 건물에 관한 주택개량권을 주었어야 하는데도 이를 거부한 채 이 사건 건물의 철거를 명하였기 때문에 원고가 이에 불응하고 있는 것이므로 이 사건 건물을 방치하더라도 심히 공익을 해한다고 할 수 없으니 피고의 1990.2.16.자 이 사건 철거대집행계고처분은 위법하다는 원고의 주장에 대하여 피고가 서울특별시의 1985년 취락구조개선사업추진지침에 의거 1986년 아시안게임 및 1988년 올림픽을 대비하여 주요간선도로변 및 주요시설 주변마을의 취락구조개선사업을 시행하기 위하여 개발제한구역내의 주거환경이 불량한 원고 거주의 마을을 선정한 후 구 건물을 철거하고 앞으로 조성될 일단의 택지 위에 건물을 신축할 주택개량대상가구를 조사, 확정하면서 이 사건 건물은 용도가 계사이고 1가구의 건물을 2동으로 구분한 점 등으로 보아 위 추진지침상의 주택개량대상범위의 요건에 어긋남을 이유로 주택개량대상에서 제외시킨 사실을 인정할 수 있으나 피고가 이 사건 건물을 위 주택개량대상에서 제외시킨 행위는 이 사건 계고처분과는 별개의 것으로서 가사 위 주택개량대상에서 제외시킨 행위에 하자가 있더라도 그 하자를 이유로 이 사건 계고처분의 취소를 구할 수는 없는 것이며 이 사건 무허가 건물을 방치한다면 이를 단속하는 당국의 권능은 무력화되어 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되고 법에 의한 허가 및 준공검사시에 소방시설, 주차시설, 교통소통의 원활화, 인접건물과의 조화 등 기타 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전예방하고, 또한 도시계획구역 안에서 토지의 경제적이고 효율적인 이용을 도모한다는 더 큰 공익을 심히 해할 우려가 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이므로 피고의 이 사건 계고처분은 적법하다고 판단하였다.

(2) 피고가 서울특별시로부터 시달받은 1985년 취락구조개선사업추진지침의 내용중 개발제한구역 내에 위치한 일정 범위의 무허가건물에 대해서도 이를 주택개량대상에 포함시켜 건축허가를 하기로 한 방침은 법률상 아무런 근거가 없는 행정청 내부의 사무처리지침으로서 법적구속력이 없는 것이라 하겠고 더우기 위 지침에 의하더라도 위 주택개량은 개발제한구역 내 주거환경이 불량한 곳의 건물을 철거하고 향후 조성될 일단의 택지 위에 건물을 신축하는 것이므로 위 지침에 따라 원고 거주의 이 사건 건물은 철거되어야 마땅한 것이고 가사 피고가 이 사건 건물을 위 주택개량대상에서 제외시킨 것에 착오 등 하자가 있다 하여도 그것을 이유로 이 사건 계고처분의 취소를 구할 수는 없는 것이다.

(3) 또한 이 사건 건물의 주위에는 이미 구건물들이 모두 철거되고 위 취락구조개선사업에 의한 새로운 건물들만 들어서 있으므로 이 사건 무허가건물을 철거하지 아니하고 이를 그대로 방치하면 도시미관을 해칠 우려가 있는 것이고 이 사건 건물이 수십년간 그대로 존속하여 왔다는 점만으로는 무허가인 위 건물을 철거하는 것이 공익에 반한다고 할 수 없다.

같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 사실오인, 심리미진, 법리오해, 이유불비 등의 위법은 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.