광주고등법원 2019.1.31.선고 2018노411 판결

나) 피고인 A은 이 사건 기부행위 당시 C군수선거에 출마할 의사가 전혀 없었으나, 기존 3선 도전이 확실해 보이던 전 군수가 여성 3명으로부터 성폭력 의혹이 제기되어 갑자기 불출마를 선언하는 등 정치적 돌발변수가 발생하면서 갑자기 C군수선거에 출마하게 된 것이다. 따라서 피고인 A의 위 출연행위를 공직선거법상 기부행위로 평가하더라도, 그 공소시효의 기산점은 이 사건 기부행위와 근접하고 실제 피고인이 출마하였던 2016. 7.경 군의회의장선거로 보아야 하고, 피고인이 당초에 출마의사도 없었을 뿐 아니라 기부행위시부터 2년 6개월이나 경과한 후에 실시된 2018. 6. 13. 제7회 전국지방선거 C군수선거로 볼 수는 없다.

다) 그런데도 원심은 이 사건 출연 행위를 공직선거법상 기부행위로 판단하고, 공소시효의 기산점을 2018. 6. 13. 제7회 전국지방선거라고 보아 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 피고인 B에 대하여 추징을 선고하였으므로, 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

피고인들에 대한 각 형(피고인 A: 징역 1년, 피고인 B: 징역 8개월에 집행유예 2년)은 각 너무 무거워서 부당하다.

나, 검사

피고인들에 대한 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사는 이 법원에서 피고인 A에 대한 이 사건 택일적 공소사실 중 원심이 유죄로 판단한 공소사실 중 '이로써 피고인은 지방의회의원임에도 선거구민에게 금품을 제공하여 기부행위를 하였다'를 '이로써 피고인은 지방의회의원임에도 당해 선거구 안에 있는 자 또는 그 선거구민과 연고가 있는 B에게 금품을 제공하여 기부행위를 하였다'로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 피고인 A에 대한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

그러나 원심판결에 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인 A의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 된다.

3. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 기부행위 여부에 대한 판단

공직선거법 제113조가 지방의회의원 등의 일체의 기부행위를 제한하고, 위 법 제112조 제1항이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 제2항이 그 예외를 제한적으로 열거하고 있는 법령의 규정방식에 비추어, 위 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 위 법 제112조 제2항 및 이에 근거한 중앙선거관리위 원회규칙과 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 않는 이상, 지방의회의원 등의 기부행위금지 위반을 처벌하는 위 법 제257조 제1항의 범죄구성요건에 해당한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도676 판결 등 참조).

원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 피고인A의 자금 제공 방법, 그 시기와 목적, 피고인 A과 피고인 B의 관계 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고인 A이 피고인 B에게 총 5,000만 원을 제공한 행위는 공직선거법 제112조 제1항의 "당해 선거구 안에 있는 자나 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에 대하여 금전을 제공한 행위"로서 공직선거법상 기부행위에 해당하고, 피고인들의 주장과 같이 P 주식회사를 공동으로 설립하기 위한 출연행위에 불과하다고 할 수 없다.

따라서 피고인 A이 피고인 B에게 총 5,000만 원을 제공한 것이 공직선거법 제113조 제1항에서 제한하고 있는 '기부행위'라고 판단한 원심의 판단은 정당하고, 이 부분 원심판결에는 피고인들이 주장하는 것과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다.

나. 이 사건 공소시효에 관한 주장에 대한 판단

1) 검사의 택일적 공소제기와 원심의 판단

검사는 2018. 3. 19. '피고인 A이 지방의회 의원임에도 선거구 안에 있는 자 등에게 금품을 제공하여 기부행위를 하였고, 피고인 B은 지방의회의원으로부터 금품을 기부받 았다'는 취지의 공소사실로 공소제기를 하였다가, 2018. 8. 24. 위 공소사실에 '피고인 A이 C군수 후보자가 되려는 자임에도 선거구 안에 있는 자 등에게 금품을 제공하여 기부행위를 하였고, 피고인 B은 C군수 후보자가 되려는 자로부터 금품을 기부받았다'는 취지의 공소사실을 추가하는 취지로 공소장변경 신청을 하고 원심 법원이 이를 받아들임으로써 택일적으로 공소제기를 하였다.

피고인들은 원심에서 이 사건 기부행위는 특정 선거와 관련이 없으므로 기부행위일로부터 6개월을 경과하면 공소시효가 완성한다고 해석하여야 한다고 주장하였다.

이에 대해 원심은 피고인 A이 'C군수 후보자'가 아닌 '지방의회의원'으로서 기부행위를 하였다는 취지의 공소사실을 유죄의 범죄사실로 인정한 다음, 공소시효 기산점의 해석과 관련하여서는 특정 선거와의 직접적인 관련성을 전제로 하여 기부행위가 범행 전후의 어느 선거와 관련하여 행하여진 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다고 하면서, 기부행위의 경우 그 성질상 앞으로 실시하게 될 선거와 직접 관련되어 있다고 보는 것이 자연스러운 점, 피고인 A이 C군 지역에서의 정치활동을 계속할 예정이었던 점, 이 사건 기부행위로 인한 지지기반 조성의 효과가 지역주민에게 미치는 점, 실제 피고인이 제7회 전국동시지방선거에 C군수 후보로 출마하여 당선된 점 등의 근거를 들어 이 사건 기부행위와 직접 관련되어 있는 당해 선거는 2018. 6. 13. 치러진 제7회 전국동시지방선거에 해당한다고 판단하였고, 이를 기준으로 공소시효가 완성되지 않았다고 보아 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.

2) 이 법원의 판단

가) 공직선거법 제113조의 입법·개정 취지 및 규정 내용

공직선거법 제113조에서 후보자 등의 기부행위를 금지한 취지는 기부행위가 후보자 등의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자 등의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자 등의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 것이다(대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 등 참조).

특히, 구 공직선거및선거부정방지법(2004, 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제113조는 "후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 기부행위 제한기간 중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다."고 규정하고 있었는데, 현행 공직선거법은 2004. 3. 12. 위 법률 제7189호로 개정된 이래로 종전의 기부행위제한기간('선거일 전 180일부터 선거일까지') 규정을 삭제하고, 후보자 (후보자가 되고자 하는 자를 포함한다) 외에 국회의원 · 지방의회의원 · 지방자치단체의 장·정당의 대표자도 상시기부행위제한 대상자에 포함함으로써 기부행위에 대한 규제를 더욱 강화하였다. 이는 국회의원 · 지방의회의원 · 지방자치단체의 장·정당의 대표자는 선거로 선출된 자들로서 재직 중의 기부행위가 그들의 지지기반을 공고히 하는 데 기여하는 등 차기 선거에 영향을 미칠 가능성이 매우 높다는 점을 고려하고, 이러한 가능성까지 제거함으로써 더욱 공정하고 깨끗한 선거 실현을 도모하기 위한 취지로 보인다.

또한, 공직선거법 제113조는 기부행위와 선거와의 관련성을 별도의 요건으로 규정하지 않음으로써 '선거운동의 목적 또는 선거와의 관련성'을 요구하지 않고 있다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결 참조). 이는 지방자치의원 등이 공직선거법 제112조 제2항 및 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙과 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 허용되는 것으로 열거된 행위 외의 모든 기부행위를 하는 것을 근절함으로써 기부행위가 선거에 영향을 미치는 것을 방지하고자 하는 정책적 요구에 따른 입법적 결단인 것으로 보인다.

나) 공직선거법 제113조의 기부행위제한 규정과 단기 공소시효를 규정한 같은 법제268조의 "당해 선거일"에 대한 해석과 관련한 문제점

일반적으로 선거범죄의 단기 공소시효를 규정하고 있는 공직선거법 제268조 제1항 의 "당해 선거일"은 그 선거범죄와 직접 관련된 선거의 투표일을 의미한다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3026 판결 등 참조).

그러나 앞서 본 것과 같이 공직선거법 제113조 제1항의 기부행위제한 위반으로 인한 공직선거법위반죄(위 법 제257조 제1항)의 성립에는 '선거운동의 목적 또는 선거와의 관련성'이 요구되지 않으므로, 기부행위와 직접 관련된 구체적 선거를 확정할 수 없는 경우에도 위 범죄가 성립할 수 있다. 이러한 경우 공소시효의 기산점을 어떠한 선거의 투표일로 보아야 할 것인지, 특히 기부행위 이후 다른 종류의 수차례의 선거가 있는 경우에는 어떠한 선거의 투표일을 공소시효의 기산점으로 보아야 할지에 대한 판단 기준이 필요하다. 공소시효의 기산점을 일정한 기준으로 확정할 수 없다면, 선거범죄에 관하여 짧은 공소시효를 정함으로써 사건을 조속히 처리하여 선거로 인한 법적 불안정 상태를 신속히 해소하고, 선거에 의해 선출된 자들이 안정적으로 업무를 수행할 수 있도록 규정한 공직선거법 제268조 제1항의 입법 취지와 어긋나는 결과를 초래하기 때문이다.

다) 공소시효 기산점 판단 기준

후보자(후보자가 되고자 하는 자 포함)와 그 배우자가 기부행위를 한 경우에는 위 기부행위자나 그 배우자가 출마하거나 출마하고자 하는 선거일이 당해 선거일이 되는 것은 명백하므로 특별히 문제되지 않는다.

그 외 나머지 주체의 경우, 선거에서 선출된 자들의 재직 중의 기부행위는 그들의 지지기반을 공고히 함으로써 향후 선거에 미칠 영향이 있는 점, 공직선거법은 이와 같은 기부행위가 선거에 영향을 미칠 수 있다는 추상적 위험이 있다는 이유로 이를 금지하는데, 일반적으로 선거에서 선출된 자들의 경우 다른 공직선거보다는 그 해당 직의 차기 공직선거에 출마할 가능성이 훨씬 높고, 그 해당 직의 차기 공직선거에 출마하지 않는 경우에도 그 공직선거에 일정한 영향력을 행사할 가능성이 있는 점, 공직선거법 개정 취지에 비추어 기부행위의 상대방으로 규정된 '당해 선거구 안에 있는 자'의 해석은 '그 직으로 선출된 선거구 안에 있는 자'로 해석하는 것이 타당해 보이는 점 등의 사정을 종합해 보면, 이러한 경우 기부행위와 관련이 있는 선거는 '그 해당 직에 대한 차기 공직선거(예를 들어, 지방의회의원으로서 기부행위를 한 경우 차기 전국동시지방 선거)'이고, 공직선거법 제268조 제1항도 이를 '당해 선거'로 예정하고 있다고 봄이 타당하다.1) 다만, 위 재직 중의 자가 기부행위를 한 후 '그 해당 직에 대한 차기 공직선거일 전에 다른 종류의 공직선거에 출마하여, 그 기부행위가 그 해당 직에 대한 차기 공직선거에 영향을 미칠 추상적 위험이 단절되고 실제로 출마한 선거에 영향을 미칠 구체적 위험이 드러났다고 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 '실제 출마한 공직선거일 '부터 공소시효가 진행된다고 봄이 타당하다. 예를 들어, 지방의회의원이 자신의 선거구 안에 있는 사람에게 기부행위를 한 후 차기 지방의회의원선거일 전에 해당 지역에서 국회의원선거에 출마한 경우에는 그 기부행위가 국회의원선거에 영향을 미칠 구체적 위험이 드러난 것으로 보아야 하므로 그 국회의원선거일을 당해 선거일로 보아야 한다. 그러나 위 지방의회의원이 차기 지방의회의원선거일 전에 다른 지역에서 국회의원 선거에 출마한 경우에는 그 기부행위가 국회의원선거에 영향을 미칠 가능성이 없으므로 원칙에 따라 그 선거구의 차기 지방의회의원선거일을 당해 선거일로 보아야 한다.

라) 구체적 판단

위와 같은 판단 기준에 비추어 이 사건에 대하여 본다. 피고인 A은 지방의회의원으로서 법 제113조에서 금지하는 기부행위를 하였으므로, 원칙적으로 그 해당 직에 대한 차기 법정 선거일인 2018. 6. 13. 제7회 전국동시지방선거 투표일을 기준으로 공소시효 완성 여부를 판단하여야 한다. 그런데 피고인 A은 제7회 전국동시지방선거 C군수선거에 실제 출마하여, 이로써 위 기부행위가 제7회 전국동시지방선거 C군수선거에 영향을 미칠 구체적 위험이 드러났다고 볼 수 있으므로, 어느 모로 보나 이 사건의 경우에는 2018. 6. 13. 제7회 전국동시지방선거 투표일을 기준으로 공소시효 완성 여부를 판단하여야 한다.

따라서 2018. 6. 13. 제7회 전국동시지방선거 투표일을 기준으로 공소시효를 판단한 원심의 판단은 결론적으로 정당하고, 이 부분 원심판결에 피고인들이 주장하는 것과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다.

4. 피고인 B 부분에 대한 피고인 B 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단

피고인은 지방의회의원이던 A으로부터 신문사 창간자금 등으로 총 5,000만 원을 기부 받았다. 기부금의 액수가 상당히 크고, 피고인이 공직선거법위반죄로 벌금 100만 원을 선고받은 전력이 있음에도 불구하고 또다시 이 사건 범행을 저질렀다는 점에서 죄질이 나쁘다. 다만, 이 사건 기부행위가 제7회 전국동시지방선거일로부터 약 2년 6개월 전에 이루어졌고, 위 기부행위로 창간된 P이 창간한지 1년여 만에 폐간된 점, P이 주로 군정을 비판하는 보도를 하는데 그쳤고, 특별하게 A을 부각시키거나 A에게 우호적인 보도를 하지는 않은 것으로 보이는 점, 이러한 점 등에 비추어 A의 향후 출마할 선거와 관련하여 이 사건 기부행위 및 P의 발행이 이루어졌다고 단정하기 어렵고, 실제로도 이 사건 기부행위가 선거에 미친 영향이 크지 않은 것으로 보이는 점 등의 피고인에게 유리한 정상 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합해 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다.

5. 결론

원심판결 중 피고인 A 부분에는 위와 같은 직권파기 사유가 있고 피고인 B의 항소는 이유 있으므로, 피고인 A 부분에 대한 피고인 A 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

범죄사실

국회의원 · 지방의회의원 · 지방자치단체의 장·정당의 대표자 · 후보자(후보자가 되려는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체 · 시설에 기부행위(결혼식 주례행위 포함)를 할 수 없다. 피고인 A은 2014. 6. 4. 실시된 제6회 전국동시지방선거에서 C군의회 의원으로 당선된 사람이다.

피고인 A은 2015. 11. 25.경 전남 D에 있는 'E' 식당에서, 동행한 지인 F와 함께 피고인 B과 G를 만나 지역 신문사 창간을 논의하던 중, 피고인 B과 G로부터 "신문사를 창간하기 위해서는 창간 전에 3,000만 원, 창간 후에 2,000만 원, 1년간 매월 200만 원이 필요하다."는 말을 듣게 되자, 피고인 B에게 "힘이 닿는 데까지 도와주겠다."고 말하여 창간자금 지원을 약속하였다.

그리하여 피고인 A은 2015. 11. 30.경 3,000만 원, 2015. 12. 31.경 2,000만 원 등 합계 5,000만 원을 피고인 A의 친구인 H의 처 1 명의의 J은행 계좌(계좌번호 : K)를 경유하여 피고인 B의 아들 L 명의의 M은행 계좌(계좌번호 : N)로 각각 송금하였다. 피고인 B은 위와 같이 피고인 A으로부터 자금을 지원받아 2015. 12. 2.경 피고인A의 선거구인 전남 0에 있는 사무실에서 P 주식회사를 설립하였다. 이로써 피고인 A은 지방의회의원으로서 당해 선거구 안에 있는 자 또는 그 선거구민과 연고가 있는 자인 피고인 B에게 금품을 제공하여 기부행위를 하였고, 피고인 B은 지방의회의원인 피고인 A으로부터 기부를 받았다.

증거의 요지

1. 피고인들의 원심 및 당심에서의 각 진술(일부)

1. 증인 G, Q, R, S, T(가명), F, U, V, W의 각 법정진술(일부) 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(일부)

1. G에 대한 각 검찰 피의자신문조서(일부)

1. F, X, H, Y에 대한 각 검찰 진술조서(일부)

1. G에 대한 각 경찰 피의자신문조서(Z 진술부분 포함, 일부)

1. T(가명), X, Q, H, L, S, AA에 대한 각 경찰 진술조서(일부)

1. P 1호 ~ 10호 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 A : 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(포괄하여, 징역형 선택)

나. 피고인 B : 공직선거법 제257조 제2항, 제113조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예(피고인들)

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작)

1. 추징(피고인 B) 공직선거법 제257조 제4항(피고인 B이 기부 받은 5,000만 원)

1. 가납명령(피고인 B) 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유

1. 피고인 A

피고인은 지방의회의원으로서 선거구민과 연고가 있는 자인 B에게 신문사 창간자 금 등으로 총 5,000만 원을 제공하는 기부행위를 하였다. 기부금의 액수가 상당히 많을 뿐만 아니라, 기부금으로 설립된 언론사에 의하여 선거의 공정성이 침해될 위험성 또한 매우 크다는 점에서 죄질이 매우 무겁다. 피고인은 이 사건 범행 이전에 지방선거에서 두 차례 당선된 경험이 있어 기부행위를 엄격하게 금지하는 공직선거법의 취지를 충분히 숙지하고 있었을 것으로 보임에도 이 사건 범행을 저질렀고, 이 사건 범행이 발각되지 않았다면 추가 범행이 이루어졌을 것으로도 보인다. 이러한 사정들은 피고인에게 불리한 정상이다.

한편, 이 사건 기부행위가 제7회 전국동시지방선거일로부터 약 2년 6개월 전에 이루어졌고, 위 기부행위로 창간된 P은 창간한지 1년여 만에 폐간되었다. P이 주로 군정을 비판하는 보도를 하는 데 그쳤고, 특별하게 피고인을 부각시키거나 피고인에게 우호적인 보도를 하지는 않은 것으로 보인다. 이러한 점 등에 비추어 보면 피고인의 향후 출마할 선거와 관련하여 이 사건 기부행위 및 P의 발행이 이루어졌다고 단정하기 어렵고, 실제로도 이 사건 기부행위가 선거에 미친 영향이 크지 않은 것으로 보인다.

이러한 사정들은 피고인에게 유리한 정상이다.

위의 각 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 B위 양형부당 주장에 관한 항소이유에 대한 판단에서 본 여러 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.