원심판결들을 파기한다.

피고인

A을 징역 8월에, 피고인 P를 징역 6월에 각 처한다.

다만,...

1. 항소 이유의 요지 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인들이 이 사건 전화금융 사기 범죄에 공모, 가담한 사실을 인정할 수 있다.

2. 판단

가. 직권 판단 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살핀다.

검사가 당 심에서 각 원심에 대하여 각 예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 심판대상이 변경되었다.

뒤에서 보는 바와 같이 이 법원은 예비적으로 추가된 공소사실을 유죄로 인정하므로, 원심판결들은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

또 한 피고인 A에 대하여 원심판결들이 각 선고되어 검사가 이에 대하여 항소를 각 제기하였고, 이 법원은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였으며, 뒤에서 보는 바와 같이 이 법원이 유죄로 인정하는 위 두 항소사건의 각 예비적 공소사실의 죄는 형법 제 37 조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제 38조 제 1 항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결들은 그대로 유지할 수 없게 되었다.

다만 위 직권 파기 사유들에도 불구하고 검사의 사실 오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 본다.

나. 검사의 사실 오인 주장에 관한 판단 공동 정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동 가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한 바, 위 주관적 요건으로서 공동 가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2461 판결 등 참조)....