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서울고등법원 2013.04.25 2013노404
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)등
주문

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4년에 처한다.

이유

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 피고인에 대한 정상에 비추어 원심이 선고한 형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 피고인에 대한 정상에 비추어 원심이 선고한 형(징역 4년)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2007. 4. 10. 서울서부지방법원에서 사기죄로 징역 6월을 선고받아 2007. 6. 27. 그 형의 집행을 종료하였고, 그로부터 3년 이내인 2010년 6월 중순경 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 실행에 착수하였으므로, 이 부분 범죄사실에 대하여도 형법 제35조에서 정한 누범 가중을 하여야 함에도[형법 제35조 소정의 누범이 되려면 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하여야 하는바, 이 경우 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였는지 여부는 그 범죄의 실행행위를 하였는지 여부를 기준으로 결정하여야 하므로 3년의 기간 내에 실행의 착수가 있으면 족하고, 그 기간 내에 기수에까지 이르러야 되는 것은 아니다(대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결 참조). 한편, 포괄일죄의 일부 범행이 누범기간 내에 이루어지고 나머지 범행이 누범기간 경과 후에 이루어진 경우에 범행 전부가 누범에 해당한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도14135 판결 참조).] 원심은 이를 누락한 채 처단형을 정하였으므로, 원심판결에는 법령적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

따라서, 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

3. 결론 그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인과 검사의...

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