원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

1. 항소이유의 요지 원심이 선고한 형(징역 1년 4월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 형법 제35조의 누범이 되려면 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 이내에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하여야 하는 것이고, 이 경우 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였는지 여부는 그 범죄의 실행행위를 하였는지 여부를 기준으로 결정하여야 하므로 3년의 기간 내에 실행의 착수가 있으면 족하고, 그 기간 내에 기수에까지 이르러야 하는 것은 아닌바, 기록에 의하면 피고인은 2008. 9. 11. 의정부지방법원에서 사기죄로 징역 1년 4월을 선고받아 2009. 1. 2. 그 형의 집행을 종료하였고, 피고인이 피해자 AC에 대한 이 사건 사기의 범행에 착수한 시점은 2011. 12.말경이므로, 위 범행은 형법상 누범에 해당함에도 불구하고 원심은 이에 대하여 형법 제35조를 적용하지 아니하였으므로, 이러한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다

(다만 형사소송규칙 제25조에 의하여 원심판결 범죄사실『2012고단3170 제3항 제3행 중 "같은 해

1. 6.경”부분을 “2012. 1. 6.경"으로 경정한다.

. 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조...