원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 2월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지 원심의 형( 징역 1년 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 피고인의 양형 부당 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

기록에 의하면, 피고인은 2009. 11. 26. 서울 중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월을 선고 받아 안양 교도소에서 그 형의 집행 중 2010. 10. 28. 가석방되어 2010. 12. 15. 그 남은 형기가 경과된 사실을 인정할 수 있다.

이 사건 범행 중 피해자 J에 대한 사기는 위와 같이 형의 집행을 종료한 후 3년 내에 저지른 것이므로 형법 제 35조 소정의 누범이 되려면 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하여야 하는 바, 이 경우 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였는지 여부는 그 범죄의 실행행위를 하였는지 여부를 기준으로 결정하여야 하므로 3년의 기간 내에 실행의 착수가 있으면 족하고, 그 기간 내에 기수에까지 이르러 야 되는 것은 아니다( 대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원 합의체 판결 참조). 상습범 중 일부 소위가 누범기간 내에 이루어진 이상 나머지 소위가 누범기간 경과 후에 행하여 졌더라도 그 행위 전부가 누범관계에 있는 것이다( 대법원 1982. 5. 25. 선고 82도600, 82감도115 판결 참조). 피고인은 형의 집행을 종료한 2010. 12. 15.부터 3년 내인 2013. 11. 경 피해자 J에게 거짓말을 하여 사기죄의 실행에 착수하였으므로, 포괄 일죄 관계에 있는 피해자 J에 대한 사기 전부가 누범 관계에 있다고

보는 것이 타당하다.

형법 제 35조에 의하여 누범 가중을 하였어야 함에도 원심은 이를 간과하였다.

이러한 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

3. 결론 원심판결에는 위와 같은 직권 파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형 부당 주장에...