서울고등법원 2018.9.20. 선고 2017노3334 판결

㉠ 이 사건 J 주식(이하 '이 사건 주식'이라고만 한다)의 가액은 G 주식회사(이하 'G'라고 한다)의 상장폐지를 막기 위해 필요한 금액으로 정해진 것이 아니고 객관적 이고 적정한 가치평가에 의하여 결정되었으므로, L이 이 사건 주식 매수로 인하여 어떠한 손해를 입었다고 할 수 없다. ㉡ H은 L 주가를 고가로 유지시켜 신주인수권 행사에 따른 차익으로 인수대금을 조달하여야 했고, 이에 주가 상승을 기대하여 독자적으로 이 사건 주식을 매수한 것일 뿐 피고인의 요청에 의한 것이 아니므로, 피고인이 H의 배임행위를 교사하였다거나 이에 적극 가담하였다고 볼 수 없다.

그럼에도 원심판결은 피고인이 H의 배임행위에 적극 가담하여 이 사건 주식의 적정가액을 초과하여 매매하도록 함으로써 G에 액수 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 그로 인하여 L에 그 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 판단한 잘못이 있다.

나) 전자투표기 해외사업권 매수로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) [범죄사실 제2항]

㉠ G는 전자투표기에 관하여 특허를 출원·등록하거나 서울지방조달청과 계약을 체결하는 등 사업을 상당히 진척시켰고, L에 자체적인 해외 영업망이 없더라도 해외 영업대행 및 컨설팅사를 통한 영업이 가능하였으므로, 이 사건 전자투표기 해외사업권이 L에 아무런 가치가 없다고 단정할 수 없어 L에 손해가 발생하였다고도 볼 수 없다.

㉡ G가 2012.말경 구조조정으로 핵심사업만을 영위해야 할 상황에 처하자 당시 매출발생이 가능한 사업을 찾는 것이 시급했던 L에게 전자투표기 해외사업권(이하 '이 사건 사업권'이라고만 한다) 매수를 제안하였고, 이에 H이 그 사업성을 높게 평가하여 정상적으로 매수한 것뿐이므로, 피고인이 H의 배임행위를 교사하거나 전 과정에 적극 가담한 것이 아니다.

그럼에도 원심판결은 이 사건 사업권을 매수하는 것이 L에 아무런 가치가 없다는 전제 하에서, 피고인이 H의 배임행위에 적극 가담하여 L으로 하여금 위 사업권을 매수하도록 하고 그 매매대금 상당의 재산상 손해를 가하였다고 판단한 잘못이 있다.

2) 검사 : J 주식의 고가 인수로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 이유 무죄부분 [범죄사실 제1항 ]

비상장주식 거래와 관련하여 거래사례가 없더라도 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 평가 방법에 따라 주식의 적정가액을 평가할 수 있음에도 원심판결은 상속세 및 증여세법상 비상장주식의 평가방법은 이 사건 주식의 시가를 정하는 평가기준이 될 수 없다고 판단하였다. 설령 위 평가방법이 이 사건에서는 적절하지 않다고 하더라도, G가 2009년경 이 사건 주식을 취득했을 당시의 매매가액인 24억 원과 이 사건 매매가액인 43억 원과의 차액 19억 원을 G가 취득한 것으로 볼 수 있음에도, 원심판결은 이 사건 배임죄의 이득액이 5억 원 이상이 아니라고 보고 특정경제범죄가 중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여 이유 무죄로 판단한 잘못이 있다.

나. 양형부당

1) 피고인

원심이 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

2) 검사

원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

가. 전제되는 법리

1) 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정할 수 있는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법(예컨대 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 평가방법)이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이며, 한편 비상장주식의 실거래가격이 시가와 근사하거나 적정한 가격으로 볼 수 있는 범위 내에 속하는 것으로 보여 실거래가격과의 차액 상당의 손해가 있다고 할 수 없는 경우에 있어서도, 그 거래의 주된 목적이 비상장주식을 매도하려는 매도인의 자금조달에 있고 회사가 그 규모 및 재정 상태에 비추어 과도한 대출을 일으켜 그 목적달성에 이용된 것에 불과하다고 보이는 등의 특별한 사정이 있는 경우라면 그와 같이 비상장주식을 현금화함으로써 매도인에게 유동성을 증가시키는 재산상의 이익을 취득하게 하고 반대로 회사에 그에 상응하는 재산상의 손해로서 그 가액을 산정할 수 없는 손해를 가한 것으로 볼 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 등 참조).

2) 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자가 소극적으로 실행행위자의 배임행위에 편승하여 이익을 취득하는 데 그치지 않고 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 실행행위자의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 업무상배임죄의 공동정범이 된다고 할 것이다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결 등 참조).

나. J 주식의 고가 인수로 인한 업무상배임 부분 [범죄사실 제1항]

1) 원심의 판단

원심은 그 판결에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정들 즉, ① 피고인이 H, M 등과 함께 이 사건 주식거래를 하였을 당시 J은 비상장사로서 순 자산은 마이너스 9억 원(2012년 연말 기준)으로 매출액은 거의 발생하지 않고 있는 연구 단계의 기업이므로 위 회사의 주식을 취득하더라도 위 회사에 대한 투자로 인하여 수익이 발생할 것인지 여부가 불투명한 상태였고, ② 2009년경 G가 J 주식 2.39%를 24억 원에 취득한 사실은 있으나 이후 가치가 없다고 판단되어 장부상 가액이 불과 6,605,000원으로 평가된 사실도 있는 반면, ③ 그 무렵 L은 잦은 현금성 자산 유출로 인하여 재무 상황이 열악하고 자금이 부족한 상태였던 점을 모두 종합할 때, 피고인은 G의 상장폐지를 막기 위해 L으로 하여금 이 사건 주식을 실제 가액보다 고가에 인수하도록 한 것이고, 피고인은 H, M과 공모하여 이들의 업무상 배임행위에 적극 가담한 것이라고 판단하였다.

2) 당심의 판단

원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정에다가, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정을 앞서본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 H과 공모하여 H의 배임행위의 전 과정에 관여한 사실, 이로 인하여 G는 가액을 산정할 수 없는 이익을 취득하고 L은 그에 상응하는 가액을 산정할 수 없는 손해를 입은 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 전제에서 피고인에게 업무상배임죄의 죄책을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 피고인의 항소이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 없다.

가) 재산상 손해의 발생여부

(1) 이 사건 주식의 가치가 43억 원에 미치는지 여부

① 이 사건 주식거래 당시 AC회계법인은 이 사건 주식을 41억 6,300만 원 내지 47억 5,500만 원(1주당 주식가치 59,466원 내지 67,925원)으로 평가하였고, 이에 L은 이 사건 주식을 43억 원에 매수하였다. 이는 G가 2009년경 이 사건 주식을 인수할 당시 대금인 24억 원보다 약 1.8배 상승한 것이다.

그러나 위 AC회계법인의 평가의견서는 이미 L이 이 사건 주식을 인수한다는 것을 전제로 그 평가가치가 43억 원이 적정한지에 대한 평가의견서였다. 또한 AC 회계법인이 채택한 비상장주식의 평가방법인 '현금흐름할인법(DCF)'의 단점은 평가자의 주관이 개입될 여지가 크다는 것인데, 당시 AC회계법인으로서는 J이 보유한 원천기술에 대한 L의 주장과 L이 제출한 자료만을 근거로 회사가치를 평가할 수밖에 없었다(수 1278, 1282). 이와 같은 점에 비추어 보면, AC회계법인의 위 평가가액이 이 사건 주식의 객관적인 가격이라고는 볼 수 없다.

② 한편, 당시 J이 보유한 국내 특허는 없었고, 외국의 특허권으로 매출이 발생한 적도 없으며, 바이오산업 자체의 전망이 불확실하므로 현금 흐름 추정기간인 20년 후 J의 성장률은 보수적인 관점에서 0%로 반영되었다(수 1277).

이처럼 I 박사가 개발하였다는 J의 기술에 대한 상용화 및 매출의 실현은 상당히 불확실한 상태였다.

③ 한편, 서정회계법인은 G에 대한 2012년도 회계감사를 실시하면서 이 사건 주식의 가치를 평가하였다.

그런데 당시 서정회계법인은 G 측으로부터 재무상태표 이외에는 J의 다른 자료를 제출받지 못하였고, 이에 따라 J의 재무상태만을 고려한다면 이 사건 주식의 가치는 '0'에 수렴하는 것으로 보았다(공 201~ 203). 다만, 손상차손을 인식하기 위해서는 해당 금융자산의 현행 시장수익율로 할인한 추정미래현금흐름의 현재가치가 파악되어야 하나 이를 확인할 자료가 없는 상황이었으므로 상속세 및 증여세법에 따른 평가결과인 약 606만 원을 보충적으로 기재하였다(공 210~211).

④ 정상적인 거래사례가 없는 경우 비상장주식의 평가는 보편적으로 인정할 수 있는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 하는 것임은 앞서 본 바와 같다.

그런데 위와 같은 이 사건 주식에 대한 상반된 평가 결과에 비추어 볼 때, 3년 사이에 이 사건 주식의 가치가 19억 원이나 상승하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다.

(2) L이 이 사건 주식을 인수할 필요성이 있었는지 여부

① H과 함께 2012. 11. 12.부터 2013. 7.경까지 L의 부사장 겸 재무이사로 근무하였던 M은 수사기관에서, "L은 은을 가공하여 용접봉 등을 생산하는 회사로서 바 이오사업과는 거리가 멀기 때문에 위 회사 지분을 인수할 필요성은 전혀 없었다."라고 진술한 바 있다(수 1276). 오히려 M은, "H이 이 사건 주식을 인수한 사실을 주가 부양 소재로 사용하여 L 주가를 일정 수준으로 유지시킨 상태에서 신주인수권을 행사하여 그 차액으로 L 인수자금을 마련하려고 한 것이다."라고 하였고(수 259~260), H도 그러한 목적이 있었음을 인정하고 있다(공 406).

위와 같은 사정에 비추어 볼 때, L이 이 사건 주식을 매수한 것은 L을 무자본으로 인수한 H의 이익을 위한 것일 뿐 L의 회사 이익과는 전혀 관계가 없어 보인다.

② 이에 대하여 피고인은, 줄기세포 화장품을 판매하는 'BF' 브랜드를 출시하여 바이오산업을 새롭게 추진하고 그 화장품 판매를 촉진하기 위한 목적으로 이 사건 주식을 인수하게 된 것이라고 주장하나, L의 외부감사인 AG회계법인의 회계사 U은 "화장품과 J 주식은 중요한 상관관계가 없는 것으로 판단되고, 홍보용으로 대주주의 지위도 아닌 2.39%의 지분율을 43억 원이라는 거액에 취득한 것은 취득가액의 적정성에 의문이 있었다."라는 취지의 진술서를 제출하였다(수 794 이하).

또한 피고인은, L이 본격적으로 바이오산업을 추진하면서 이 사건 주식을 매수한 것이고, 이에 제주시 CD에 있는 박물관 부지도 매수하였다고 주장하나, L 부사장과 CE의 대표이사 지위도 겸하고 있었던 M은 "이 사건 주식을 매수하기로 결정한 이후인 2016. 12. 26.경 CE 명의로 제주시 CD에 있는 박물관 부지를 매수한 것은 L이 AE에 선급금 등으로 지출된 70~80억 원 가량의 돈을 회수하여 회계감사에서 적정의견을 받기 위한 필요에 의한 것이었고, 이왕 인수한 토지이므로 화장품 판매장 설치, 복제 개 전시 등의 용도로 활용하자는 논의를 하게 된 것이다."라고 진술하고 있다(공283~284).

이에 비추어 볼 때, H이 L의 신규사업으로 바이오산업을 추진하기 위해 이 사건 주식을 인수한 것이라고 보기는 어렵다.

③ H이 L을 인수하기 전 대표이사였던 Q는 원심 법정에서, "이 사건 주식의 인수 여부를 신규 경영진이 결정하지 않고 굳이 기존 경영진을 상대로 이사회를 개최하여 추진하는 것인지 이해할 수 없었다."라거나 "H 등이 이 사건 주식 매수를 상당히 서둘렀다."라고 진술하였고(공 255, 262), L의 경영지원팀 상무로 있었던 R 역시 "장부가액이 606만 원에 불과한 주식을 43억 원에 매수한다고 하며 가안을 작성하라고 하기에 이는 부적절하다는 취지의 의견을 낸 적이 있다."라고 하였다(공 185).

이처럼 H이 L을 인수할 당시 이 사건 주식 취득 목적이나 인수 절차에 대한 내부 경영진과 직원들의 반대를 무릅쓰고 단기간에 무리하게 이 사건 주식매매를 추진한 정황이 다수 드러나는 반면, 정작 H이 그와 같이 서둘렀어야 할 급박한 사정이 무엇이었는지는 확인되지 않는다.

④ 설령 이 사건 주식의 거래가격이 적정한 가격으로 볼 수 있는 범위 내에 속한다고 하더라도, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 주식거래의 주된 목적이 G의 손실감소 내지 수익 증대에 있었던 점이 인정되고, L은 이 사건 주식거래의 잔금 22억 원을 지급한 당일 다시 G로부터 11억 원을 빌려 결산 등 회계처리를 했어야 할 정도로 자금의 여유가 없는 상황이었음에도 한 달 남짓한 기간 동안 총 43억 원의 자금을 조달한 것이어서(수 1349), 결국 이 사건 주식거래는 G의 자금난을 해소할 목적에 이용된 것에 불과하다고 보인다.

(3) 소결론

결국 이 사건 주식의 가치가 43억 원에 미치지 못함은 명백하다고 할 것이고, L이 당시 이 사건 주식을 그 가치보다 비싼 가격에 매입할 별다른 필요성도 인정되지 않는 이상, L은 H, M 등의 배임행위로 인하여 가액을 산정할 수 없는 손해를 입었다고 봄이 타당하다.

나) 피고인이 업무상배임죄의 공동정범에 해당되는지 여부

(1) 피고인과 H의 공모과정

① H이 2009. 12.경 'AD' 회사를 인수할 당시 피고인은 AD이 발행한 20억 원 상당의 신주인수권부 사채를 인수하였다. 또한 H이 2011. 9.경 O 주식회사를 인수하려 할 당시 그 인수계약금을 피고인이 조달해오기로 하고 H에게 G 주식 15만 주를 담보로 맡기기도 하였다.

이처럼 피고인은 종전부터 H이 다른 회사를 인수할 자금을 마련하는 데 도움을 제공해왔다.

② 또한 H은 G가 이 사건 주식을 인수할 것을 제안하거나 I 박사의 절친한 지인을 피고인에게 소개해주는 등 G가 이 사건 주식을 취득하는 과정에 깊이 관여하였다. 또한 H은 이 사건 주식을 피고인으로부터 다시 매수하려고 시도한 적도 있었다.

이처럼 H은 이미 이 사건 주식의 취득에 필요한 절차나 이 사건 주식의 가치 또는 평가 등을 잘 알고 있었다(수 986~987, 공 408~409, 411).

③ 그런데 피고인이 인수한 위 AD의 신주인수권부 사채가 그 전환 전에 회사가 상장폐지되는 바람에 피고인은 그 투자금을 회수하지 못하는 손실을 입게 되었다. 또한 H은 O 인수계약금을 담보하기 위해 피고인으로부터 맡아놓은 G 15만 주를 임의로 처분하는 횡령 범행을 저질렀고, 피고인은 그 주식 가격만큼의 손해도 입게 되었다.

한편, G는 2012. 3.경 실시된 회계감사에서 종전에 24억 원에 취득했던 이 사건 주식의 가치가 불과 3년도 채 되지 않아 약 606만 원으로 평가됨에 따라 장부가액과의 차액인 약 23억 원 상당이 손상차손으로 인식되었다(수6 452). 당시 G는 2분기 이상 '법인세비용차감전계속사업손실'이 자기자본의 50% 이상인 경우에 해당하여 관리 종목에 지정되었고, 최근 4사업년도 연속 영업손실이 발생된 상태로 5사업년도 연속으로 영업손실이 발생될 경우 상장폐지 사유에 해당될 우려까지 있었다(수 931, 935~936). 나아가 피고인은 2012. 6.~7.경 금융감독원으로부터 G가 당초 이 사건 주식을 아무런 평가도 거치지 않은 채 24억 원에 매수하게 된 경위에 대해 배임 혐의로 조사를 받기까지 하였다(공 688).

이처럼 피고인은 H의 중개 하에 매수했던 이 사건 주식이 수년 사이에 가치가 폭락한 가운데 G의 상장폐지를 막고 배임 혐의에 대한 의혹을 벗어나기 위해서라도 2012년도 결산기 이전에 이 사건 주식을 고가에 매각할 필요성이 있었다.

④ 피고인은 위 O 인수 당시 맡긴 주식을 H이 임의로 처분하였다는 횡령 혐의로 2012. 4.경 H을 고소하였는데, 이에 대하여 피고인은 "H과 연락이 되지 않아서 고소를 한 것이다."라는 취지로 고소 경위를 설명하였고(수 1336), 2012. 8.경 고소를 취소하면서도 그 경위에 대하여 "그 동안 H과 연락이 되지 않았는데 이후 7월에 연락이 되어서 고소를 취소한 것이다."라고 진술하였다(수 1088).

이로 미루어 볼 때 피고인이 H을 횡령 혐의로 고소할 당시 피고인에게 가장 중요한 것은 잠적한 H을 찾아내어 연락이 닿는 것이었고, 이는 앞서본 정황상 G가 이 사건 주식을 매수하는 데 중개 역할을 하며 거래 과정을 잘 알고 있는 H에게 급히 이 사건 주식을 고가에 처분해 줄 것을 부탁하기 위함이었을 것으로 보인다.

실제로 H은 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 일관하여 2012. 11.경 L을 인수하기 전부터 피고인과 이 사건 주식 매매를 논의해왔다는 취지로 진술하고 있고(수 993, 공 405, 418), 피고인 역시 그 시점에 대하여 일부 진술을 변경하기는 하였으나, H이 L을 인수하기 전부터 H과 이 사건 주식의 매매를 논의하였음을 인정하였다(수 1586).

⑤ H은 2012. 9.경 위 횡령 혐의로 기소되어 형사재판을 받게 되었음에도(서울서부지방법원 2012고단1928호), 2012. 10.경부터 L 인수에 착수하여 2012. 11. 21. L을 인수하였으며(수 1017), 인수 시점을 전후하여 이 사건 주식의 평가도 진행하였다(수 1961~2023). H은 L을 인수한 지 약 한 달여 만인 2012. 12. 27.경 43억 원 상당의 이 사건 주식거래를 성사시키고 2012. 12. 31. 주식인수대금을 완납하였다(수1366~1367, 공 420, 429).

당시 H은 L 인수계약금 18억 원 중 6억 원을 AX으로부터 조달하였는데, 위 금원은 피고인 명의의 계좌에서 이체되었다(수 1041~1042). AX은 피고인의 지인으로서, H은 피고인을 통해 AX으로부터 인수계약금 투자를 받게 된 것이라고 진술하였다(수 990~991).

⑥ 피고인은 H으로부터 P 주식을 상환받음으로써 횡령범행으로 인한 피해를 회복받았다고 주장하나, P은 상장폐지되었고, 피고인은 위와 같이 피해가 회복되었다고 하면서도 위 회사가 상장폐지 되었는지 여부나 P 주식의 가치에 대하여 제대로 진술하지 못하였다(공 688~689). 이처럼 피고인에 대한 손해 전보가 제대로 이루어지지 않은 것으로 보임에도 피고인은 H의 횡령 범행에 관한 재판에 증인으로 출석하여 H의 양형에 유리한 사정을 진술해주거나 심지어 허위의 사실도 진술하였다(원심 판시 제3항 범죄사실).

결국 피고인은 H으로 인하여 입은 투자손실 또는 횡령 범행에 따른 손해를 H이 이 사건 주식을 고가에 처분해 줌으로써 실질적으로 보상받았고, 이에 따라 H의 횡령 사건에 있어서도 유리한 증언을 해 준 것으로 보인다.

⑦ H은 수사기관에서 "당시 피고인은 내가 도와주지 않으면 G가 상장폐지 될지도 모른다고 하면서 도움을 요청하여 차마 거절을 하지 못하고 이 사건 주식을 좀 비싸게 인수하게 되었다."(수 3256~3257)라고 진술하였고, 원심 법정에서도 "피고인이 경영하는 G가 당시 상장폐지될 상황에 처해 있어 재무적으로 어려웠던 사정을 알고 있었다."(공 422), "2009년경 AD 경영권을 인수하는 과정에서 피고인이 신주인수권부 사채를 인수하였는데 그 신주인수권부 사채가 전환되기 이전에 회사가 상장폐지되면서 피고인이 25억 원 정도를 손해 본 사실이 있다."(공 408)라고 인정하였다. M 역시 원심 법정에서 "H은 피고인으로부터 빌린 돈도 있고, 도와드릴 부분도 있기 때문에 이 사건 주식거래를 해야 한다고 하였고, 그러한 H의 지시에 따라 이례적으로 큰 금액을 선급금으로 먼저 지급하기도 한 것이다."라고 진술하였다(공 292~293).

(2) 이 사건 주식의 평가 과정

이 사건 주식 매매에 필요한 주식 가치를 평가함에 있어, 매도인인 G는 위 드회계법인에, 매수자인 L은 AC회계법인에 각각 그 평가를 의뢰하였다. 그런데 L은 종전에는 AC회계법인과 용역계약 등을 체결한 바가 없었음에도, 피고인이 G 감사과정 등을 통해 알게 된 CF의 추천에 따라 AC회계법인에 평가를 의뢰한 것이다. 또한 그 평가에 이용된 J이 진행하는 연구 개발이나 사업 전망에 관한 자료를 CF으로부터 제공받기도 하였다(공 687). 이 사건 주식 평가를 담당한 회계사 AB 역시 현금흐름할인법 평가방식에서 가장 중요한 미래 현금흐름 추정에 사용된 J의 미래 추정 매출액 관련 자료는 L으로부터 제공받았다고 진술하였는데, 위 자료에는 'J 매출추정(G)'라고 기재되어 있고(수 1285), AB 역시 "정확하게 알 수는 없지만 G에서 이 자료를 만들어 L을 통해 자신에게 제출된 것으로 알고 있다."고 진술하고 있다(수 1279). 또한 AB는 피고인의 주선으로 J의 직원이자 CG연구원의 행정실장과 이 사건 주식의 평가를 위한 인터뷰를 진행한 바 있다(수 1280).

이처럼 매수인인 L의 이 사건 주식의 평가과정에 있어서 매도인인 G의 피고인이 깊숙이 관여하였다고 의심할만한 정황이 다수 존재한다.

(3) 이 사건 주식의 매매대금 액수 및 그 지급시기의 결정 과정

① L 상무 R는 원심 법정에서 "H이 L을 인수한 당시부터 이 사건 주식을 취득하여야 하니 기안하라는 지시를 받았고, 그 대금도 40억 원으로 정해져 있었다."라는 취지로 진술하였다(공 185, 190).

② M은 원심 법정에서, "처음에는 30~35억 원 정도 사이에 거래가 이루어진다고 하였는데 이후에 G의 적자폭을 맞추는 과정에서 계속 금액이 올라갔다", "당시 이 사건 주식매수대금은 H이 G와 협의를 해서 정해진 것으로 알고 있다."라는 취지로 진술하였다(공 273, 274).

③ L은 이 사건 주식에 대한 평가의견서가 나오기 이전부터 이미 21억 원의 거액을 G에 선급금 명목으로 지급하였는데(수 2130~2139), 앞서 살펴본 바와 같이 특별히 L이 이 사건 주식을 확보할 필요도 없던 상황에서 이러한 대금지급 방식은 매우 이례적이다.

④ 이 사건 주식거래는 대금의 변제기를 2012. 12. 31.까지로 정하고 이를 지체할 경우 거래관계는 취소된다는 조건 하에 이루어졌다.

H은 수사과정에서, "L이 G가 소유하고 있는 I 박사 지분을 매입하는 시기가 2012. 12.말까지 정리가 됐어야 했습니다. G 측에서는 2012년 말까지 43억을 완납을 안 하면 매도매수 계약을 없던 것으로 하자고 중간에 제안이 왔습니다. L은 돈을 지급하는 게 워런트가 전환이 되어야지만 자금을 지급할 수 있어서 지급 날짜를 맞추지 못해서 돈이 나누어져서 지급이 되었습니다.", "G 회계가 2012. 12. 31.까지 기준이었기 때문에 그때까지 되야 하는 조건이었습니다."(수 1010)라고 진술하였고, 이와 같은 논의는 피고인과 자신이 직접 이야기를 했다고 진술하였다(수 1011).

⑤ 이에 따라 당시 L은 2012. 12. 31.경 연말 결산에 필요한 자금이 부족하여 G로부터 11억 원을 빌려 주식대금을 납입할 정도로 자금 상태가 좋지 않았음에도 이 사건 주식거래를 강행한 것으로 보인다(수 1012).

(4) 소결론

위와 같은 사정에 비추어 보면, H이 L을 인수하기 이전부터 피고인과 H은 G가 소유한 이 사건 주식을 2012년 기말 회계감사 전에 L이 매수하도록 할 것을 합의하였고, 이에 따라 피고인은 L 인수, 이 사건 주식의 평가, 매매대금 및 대금지급 시기의 결정 등 배임행위의 전 과정에 적극 가담하였다고 봄이 타당하다.

다. 전자투표기 해외사업권 매수로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 [범죄사실 제2항]

1) 손해 발생 여부

피고인은 원심에서도 동일한 주장을 하였으나, 원심은 먼저 배임죄의 손해 발생에 관한 법리를 설시한 다음, 그 판결에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, ① 피고인과 H은 이 사건 주식거래 이후 G의 적자폭을 맞추는 과정에서 주식거래에 더하여 이 사건 사업권까지 거래하기로 하였던 점, ② 그러나 당시 이 사건 사업은 L에서 응용할 수 있는 방법도 없고, 당시 회사에 자금도 없었기에 L 내부적으로 반대의견이 있었지만 H이 일단 G로부터 자금을 빌려서 매수하고 다시 매각하면 되지 않겠냐고 하여 결국 이 사건 사업권 매매계약이 체결된 점, ③ 이후 피고인과 H은 위 매매계약을 해제하기로 하고 L이 G로부터 차용한 5억 원과 G가 L에 반환하여야 할 계약금 5억 원을 상계처리한 점을 들어, 피고인과 H이 G의 장부상 적자폭을 줄이기 위해 L에는 전혀 활용가치가 없는 이 사건 사업권을 매수하기로 하여 L이 G에 계약금 5억 원을 지급한 시점에 이미 재산상 손해가 발생하였다고 봄이 타당하고, L이 G로부터 이 사건 사업권 매매계약금 5억 원을 차용하였다가 위 매매계약을 해제하여 위 차용금채무와 계약금반환채권을 상계한 것은 이미 발생한 재산상 손해를 회복시킨 것에 불과하여 업무상배임죄의 성립에 영향이 없다고 판단하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해보면, 원심의 판단은 충분히 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 항소이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 없다.

2) 업무상배임죄의 공동정범 성립요부

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정을 모두 종합하면, 피고인이 H의 배임행위의 전 과정에 적극 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이와 같은 전제에서 피고인에게 업무상배임죄의 공동정범이 성립한다고 본 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다.

따라서 피고인의 항소이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다.

① H은 이 사건 사업권 매매에 관하여 수사과정에서, "한 마디로 설명하면 '분식'입니다. 저희가 돈이 있어서 전자투표기를 산 게 아니라 전자투표기 사업을 매입할 돈을 G로부터 저희가 대여받고, 다시 그 대여받은 5억 원으로 그 사업권을 취득했습니다. 단, 저희가 이 사업에 대해서 모르기 때문에 계약해지 사유가 발생 시에는 서로 상계처리 하기로 한 조건 하에 사업 인수를 했습니다. 그리고 이 계약을 회계 법인에 통보를 하니 이것은 진행하면 의견을 안 주겠다고 하여 바로 해지하고 서로 상계처리하였습니다."(수 1014)라고 하여 배임행위를 인정한 바 있다.

② 이 사건 사업권 매수를 먼저 제안한 것은 피고인이고2), 이 사건 주식 인수의 경우에는 그나마 H에게 이를 통해 L 인수자금을 마련하겠다는 목적이 있었던 것과는 달리, 이 사건 사업권 매수의 경우에는 H 등에게 어떠한 이익이 된다는 사정도 발견하기 어렵다.

오히려 H은 수사과정에서 이 사건 사업권 매수 경위와 관련하여, "첫 번째는 '그 당시 이 전자투표기 사업을 CH라는 회사에서 매입이나 투자할 의사가 있다, 그러니 갖고 있으면 도움이 될 수 있다.'라는 게 있었고, 두 번째는 G 결산 시 이것이 매각이 되는 게 그쪽 회계에 도움이 됐을 것입니다."라고 진술하고 있다(수 1014).

③ H의 위 진술에 따르면, L은 이 사건 사업권을 매수할 금원을 매도인인 G로부터 차용하여 이를 매수대금으로 지급하고 '계약해지 사유가 발생할 경우 G의 대금 반환채무와 L의 차용금 채무를 서로 상계처리 한다'는 조건으로 이를 매수한 것인데 (수 1014), 실제로 G는 L의 외부감사 회계법인이 이에 대하여 문제를 제기하자, 인수계약금 5억 원을 지급한 2012. 12. 31.로부터 이미 약 3개월 지난 시점임에도 계약을 해제하기로 합의해주고 대여금 채권과 계약금 반환채무를 상계하였다(수 2203 이하 전 자세금계산서 참조).

이처럼 상장회사 간의 매매계약에서 외부기관의 평가에 따라 자유롭게 해제할 수 있음을 조건으로 하는 것은 매우 이례적이라고 볼 수밖에 없고, 이는 사실은 당시 L으로서는 이 사건 사업권을 매수할 별다른 필요성이 없었음에도 피고인의 요구에 따라 이를 매수하게 되면서 L이 손해를 입지 않도록 미리 조치를 취해둔 것이라는 점을 뒷받침하는 정황이다.

④ L 상무 R는 원심 법정에서 이 사건 사업권 매수 경위에 대하여, "저는 사업의 내용도 정확히 인지하지 못했고, 보통 회사가 어떤 사업권이나 어떤 지분을 취득할 때는 상당한 물리적인 시간과 검토가 필요한데 그때는 그런 시간조차 없었습니다."라고 진술하고 있다(공 187).

이처럼 이 사건 사업권 매수는 L 내부의 충분한 논의 및 신중한 사업적 고려 등을 거치기보다는 단지 피고인이 제안한 내용에 맞추어 급속도로 진행한 것으로 보인다.

⑤ 앞서 본 바와 같이 H은 피고인에게 투자 권유로 인한 손실 또는 횡령 범행으로 인한 손해를 끼친 사실이 있는바, 이와 같은 관계를 청산하기 위하여 이 사건 사업권도 피고인의 요청에 따라 매수하였을 개연성이 매우 높다.

3. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

: J 주식의 고가 인수로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 중 이유 무죄 부분 [범죄사실 제1항]

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 H, M과 공모하여, 원심 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 이 사건 주식거래를 하면서 G에 위 주식거래의 매매대금과 주식의 장부상 가액과의 차액인 4,293,935,000원(= 4,300,000,000원 - 6,605,000원)상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, L에게 그 금액 상당의 손해를 가하였다.

나. 전제되는 법리

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 할 것이다 (대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 업무상 배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결 등 참조).

다. 원심의 판단

원심은, 그 판결에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정들 즉, ① 이 사건 주식의 인수 당시 그 가치를 평가한 서정회계법인은 J의 재무제표 이외에 다른 자료를 전혀 확보하지 못한 상태에서 이 사건 주식의 가치를 평가하여, J의 산업 및 회사에 대한 전망, 시장 및 고객 상황, 시장의 실제 선호도 등은 전혀 반영되지 않아 이 사건 주식의 '시가'와의 차이가 발생할 가능성이 있는 점, ② J이 목적사업으로 하는 연구개발이 사업화에 성공할 경우 주식의 가치가 높아질 가능성이 있으므로, J의 사업내용, 연구개발내역 등에 관한 구체적인 자료를 제출하였다면 그 평가가 달라졌을 가능성도 있는 점, ③ 상속세 및 증여세법에 의한 주식의 가치 평가방법은 과거자료에 의존하는 것이어서 J과 같은 연구·개발을 동반하고 향후 성장이 예상되는 기업의 가치를 반영하는 데 한계가 있으므로 이 사건 주식의 가치를 평가하기 적절하지 않은 점, ④ J이 그 주주구성 및 주식의 양수도 조건을 매우 엄격히 제한함에 따라 G가 인수대금 이외에 I 박사의 AJ재단에 기부한 13억 5,000만 원도 이 사건 주식의 실질적 가치 평가에 고려되어야 하는 점, ⑤ J은 그 미래가치의 산정에 따라 회사 가치가 달리 평가되므로 이 사건 주식의 평가는 현금흐름할인법에 의함이 상당하나, J의 매출이나 수익률 등 미래가치를 평가할 수 있는 자료들이 충분하지 않은 점을 모두 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 주식 인수대금과 적정한 인수대금 사이의 차액이 5억 원 이상이라는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보았다.

라. 당심의 판단

원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정에다가, ① G가 이 사건 주식을 매수한 당시는 2009년경으로 L이 이 사건 주식을 매수하려고 한 2012년 말경으로부터 약 3년간의 시간적 간격이 발생하였는데, 2009년 이후로 J의 유동자산이나 부채의 비율은 변경되었고 AI와 관련된 연구가 진행되어 당시 캐나다에서 CI 방법을 적용하여 만든 CJ라는 물질특허와 그 방법을 특허를 받는 등(수 1275) 이 사건 주식의 가치 평가에 영향을 미칠 조건에 변화가 발생하였음에도 2009년경의 매수가인 24억 원을 적정 가액으로 평가하는 것은 부당하다고 볼 가능성을 배제하기 어려운 점, ② 피고인은 H의 횡령 혐의에 대한 재판과정에서 "H이 G에 19억 원의 이윤을 발생하게 한 공로를 인정해달라."라는 취지로 진술하기는 하였으나, 이는 H의 양형에 도움을 줄 의도로 그 이윤을 과장하여 진술한 것으로 볼 수 있고, 위 진술만으로 매매가액인 24억 원과 이 사건 매매가액인 43억 원과의 차액 19억 원을 G가 실제로 취득한 것으로 단정하기는 어려운 점을 보태어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 G가 이 사건 주식을 43억 원에 매도함에 따라 취득한 이득액이 5억 원 이상이라는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 이와 같은 전제에서 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립하지 않는다고 보아 이유 무죄로 판단한 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다.

따라서 검사의 항소이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 없다.

4. 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단

피고인은 자신이 운영하던 G의 상장폐지를 막기 위해 H이 L의 자금 40억여 원을 회사의 이익에 반하는 용도로 사용하는 업무상배임 범행에 가담하였는바, 그 가담 정도가 결코 가볍지 않다. 피고인은 위 업무상배임 범행의 연장선에서 H을 위해 법정에서 위증을 하기도 하였다. 위 업무상배임 범행으로 인해 L은 결국 상장폐지가 되었고, 그로 인하여 상당수의 L 소액주주들이 재산상의 피해를 입었다. 이와 같은 점은 피고인에게 불리한 정상이다.

그러나, 당심에서 피해자 L과 일정한 조건으로 합의하면서 L이 피고인에 대한 처벌을 바라지 않고 있고, 나아가 L의 상장폐지로 피해를 입은 것으로 밝혀진 대부분의 소액주주와도 합의를 하면서 위 소액주주들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있다. 이 사건 각 범죄는 판결이 확정된 근로기준법위반죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 그와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 이와 같은 점은 피고인에게 유리한 정상이다.

그밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형 조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다.

따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(J 주식의 고가 인수로 인한 업무상 배임의 점, 포괄하여, 피고인에게는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제2항, 제1항에 정한 형으로 처벌, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(전자투표기 해외판권 매수로 인한 업무상 배임의 점, 포괄하여), 형법 제152조 제1항(위증의 점, 징역형 선택)

1. 경합범처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서

: 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중

1. 집행유예

형법 제62조 제1항

: 앞서 양형부당 주장에 관한 판단에서 본 피고인에게 유리한 정상 참작

1. 사회봉사명령

형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위

징역 3년 ~ 45년

2. 양형기준의 미적용

형법 제37조 후단의 경합범

3. 선고형의 결정 : 징역 3년에 집행유예 4년, 사회봉사명령 120시간

앞서 양형부당 주장에 관한 판단에서 본 바와 같은 이유로, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형 조건을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

: J 주식의 고가 인수로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 이유 무죄부분 [범죄사실 제1항]

이 부분 공소사실의 요지는 제3의 가.항 기재와 같은바, 제3의 라.항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.